魏振瀛民法学笔记汇总整理

Myth丶恋晨 2024-03-16 11:15 94阅读 0赞

**《民法学笔记汇总整理（精华版）**

**第一篇：民法总论**

**第一章：民法概述**

**第一节：民法的含义**

一，民法的概念：

民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。

1、实质意义的民法：指作为部门法的民法。有广义和狭义之分，广义指调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律规范总称，也就是私法的全部，狭义指在民商分立的国家商法以外的私法。

2、形式意义上的民法：指以一定体例编篡的并以民法命名的成文法典。

我国民商合一，是广义民法，我国还没有形式意义的民法。

二、民法的历史沿革：

分为古代民法、近代 民法和现代民法三个阶段。

1、古代民法的典型代表是罗马法。

2、近代民法是在继受罗马法的基础上形成的，形成了大陆法和英美法两大法系。大陆法系推行法典化，又称民法法系，英美法以判例为法律的主要渊源，又称判例法系。近代法以1804年的《法国民法典》为代表。

3、资本主义现代民法始于1897年公布、1900年生效的《德国民法典》。1922年列宁亲自主持制定的《苏俄民法典》始第一部社会主义性质的民法典。我国近代民法始于清末，1907年清政府开始制定的《大清民律草案》，1911年完成。我国历史上第一部民法典是1930年南京国民政府制定的民法典，该法典随着1949年中国成立在大陆已经废除，仅在台湾有效。1986年颁布的《民法通则》是我国民事立法进入的一个新阶段。

**第二节：民法的调整对象**

是调整平等主体公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。

一、平等主体间的财产关系：

指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。调整财产关系主要有以下特点：

1、主体的地位是平等的。

2、一般是当事人自愿发生的。

3、受价值规律支配。

二、平等主体之间的人身关系

是人们在社会生活中形成的具有人身属性，与主体的人身不可分离的，不是以经济利益而是以特定精神利益为内容的社会关系。人身关系有以下特点：

1、主体的地位平等。

2、与民事权利的享受和行使有关。

3、与主体的人身不可分离并不具有经济内容。

**第三节：民法的性质和任务**

一、民法的性质：（预测题目：论民法的性质或者为什么说民法是社会主义市场经济基本法？）

1、民法是调整社会主义市场经济关系的基本法。 2、民法为文明法。

3、民法为行为规范兼裁判规范。 4、民法为实体法。

5、民法为私法。

二、民法的任务

1、保护民事主体的合法权益。

2、促进社会主义市场经济的发展。

3、维护正常的经济秩序和社会秩序。

**第四节：民法的基本原则：**

是其效力贯穿于各项民事法律制度之中的民法的根本规则，是民法立法的指导方针和解释民法规范、适用民法规范以及进行民事活动的基本准则。（具有评价功能和补充功能）

一、平等原则（首要原则）

1、民事主体的法律地位平等

2、民事主体平等地依法享受权利和负担义务。

3、民事主体的合法权益受法律平等保护。

4、民事主体的民事责任平等

二、自愿原则——是指民事主体在民事活动中以自己的意志充分表达自己的意愿，按照自己的意思和利益确立、变更、终止民事法律关系。

1、当事人自主决定民事事项。

2、当事人对自己的真实意思负责。

三、公平原则——要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为，平衡各方面的利益，要求以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷。

1、民事主体参与民事法律关系的机会平等。

2、在当事人的关系上利益均衡。

3、当事人合理的承担民事责任。

四、诚实信用原则—— 是指民事主体在民事活动中应诚实，守信用，善意地行使权利和履行义务。

五、公序良俗原则—— 是指民事主体在民事活动中不得违反公共秩序和善良风俗，不得违反社会公德，不得损害社会利益和国家利益。

1、民事活动应当尊重社会公共利益和社会公德。 2、民事主体不得滥用权利。

**第五节：民法的渊源和效力**

一、民法的渊源

民法的渊源，又称民法的法源，是指民事法律规范的来源或者表现形式。我国民法渊源主要是指国家有关机关在其职权范围内制定的有关民法的规范性文件，主要包括以下几类：

1、法律（宪法、民事基本法、民事单行法和其他法律中的民法规范）

2、法规

3、规章

4、最高人民法院的司法解释

5、国家政策和习惯

二、民法的效力：

又称民法的适用范围，指在何时、何地、何人之间的关系应适用有关的民事法律规范。

1、民法在时间上的效力：

（1）法律不溯及既往 （2）新法改废旧法。

2、民法在空间上的效力：

我国民法适用于中华人民共和国领土、领海、领空以及依据国际法和国际惯例视为我国领域内发生的民事关系。有三点要注意：

（1）全国性的规范文件适用于全国，但仅为某一地区制定的，则该规定仅适合于该地区。

（2）地方性的规范性文件，仅适用于该地区，而不能适用于其他地区。

（3）我国实行“一国两制”。香港、澳门、台湾地区的法律仅适合用于该地区，我国民法不适用于这些地区。

3、民法对人的效力（我国民法对人的效力同时采取“属人主义”与“属地主义”）。

**第六节：民法的适用与解释**

一、民法的适用：民法的适用指对民事法律规范的运用。应遵循以下原则：

1、特别法优于一般法。

2、强行法优于任意法。

3、例外规定排除一般规定。

4、具体规定优先于一般性条款。

二、民法的解释：分为文理解释和论理解释两种

1、文理解释：又称文义解释，指依据法律条文文句的字义或文义所进行的解释。

2、论理解释：指斟酌法律制定的理由以及其他一切情事，依推理而阐明法律规范的真意。论理解释主要有以下几种：

（1）**扩张解释**。又称扩充解释，是指仅依法律文句的文义解释不足以表示立法的真意时，而扩张该条文文句的含义作出解释。

（2）**限缩解释**。又称缩小解释、限制解释，是指在法律条文的文句含义过于广泛时，对其含义应予以缩小的解释。

（3）**反面解释**。又称反对解释，是指法律条文所规定的事项，就其反面的意思进行解释。

（4）**类推解释**。是指对法律无直接规定的事项，选择法律关于类似事项的规定进行解释，以类推适用法律。

**第二章：民事法律关系**

**第一节：民事法律关系概述**

一、民事法律关系的概念

民事法律关系，指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系，是由民事法律规范调整而形成的社会关系。

二、民事法律关系的特征：（预测题）

1、民事法律关系是一种法律关系。

2、民事法律关系是平等主体之间的关系，一般是自愿设立的。

3、民事法律关系是以民事权利和义务为内容的法律关系。

三、民事法律关系的要素：

1、民事法律关系主体。 （简称民事主体，是指参与民事法律关系享受民事权利和负担民事义务的人。）

2、民事法律关系的内容。 （是民事主体在民事法律关系中享有的权利和负担的义务，亦即当事人之间的民事权利和义务。）

3、民事法律关系客体。 （是指民事法律关系中的权利和义务共同指向的对象。）

四、民事法律关系的分类：

1是否直接具有财产利益的内容

财产关系 是指直接与财产有关的具体由财产内容的民事法律关系。

人身关系 是指与主体不可分离的，不直接具有财产内容的民事法律关系。

2义务主体的范围

绝对法律关系 是指义务主体不特定，权利人以外的一切权利人均为义务人的民事法律关系。

相对法律关系 义务主体为特定人的民事法律关系。

3内容的复杂程度

单一民事法律关系 是指只有一组对应的权利义务的民事法律关系。

复合民事法律关系 是指两组以上对应的权利义务的民事法律关系。

4形成和实现的特点

权利性民事法律关系 是指民事主体依其合法行为而形成的，能够正常实现的民事法律关系。

保护性民事法律关系 是指因不法行为而发生的民事法律关系。

**第二节：民事法律事实**

一、民事法律事实的概念和意义：

〔民事法律事实〕指法律规定的能够引起民事法律关系产生、变更或终止的客观现象。基本特征为客观性和法定性。民事法律事实的意义在于能引发一定的民事法律后果，包括以下情形：

1、引起民事法律关系的发生。

2、引起民事法律关系的变更。即民事法律关系要素中的任何一个要素发生变化。

3、引起民事法律关系的消灭。包括绝对消灭和相对消灭。

二、民事法律事实的分类：（是否与人的意志有关）

1、自然事实。是指与人的意志无关的能引起民事法律后果的客观现象。

2、人的行为。指与人的意志有关，直接体现人的意志，能够引起民事法律后果的客观现象。

**第三节：民事权利、义务和责任**

一、民事权利

1、民事权利的含义：是指民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者实施某一行为（作为或不作为）以实现某种利益的可能性。

（1）权利是法律关系的主体享有的利益范围或者为某种行为的可能性。

（2）权利是权利主体要求他人实施某种行为或者不实施某种行为，以实现其利益的可能性。

（3）在权利受到侵害时，权利主体得请求国家机关予以救济。

2、民事权利的分类：

（1）是否以财产利益为内容

财产权 是指是否以财产利益为内容，直接体现财产利益的民事权利。

人身权 是指不直接具有财产内容，与主体人身不可分离的权利。

（2）权利的作用

支配权 是指主体对权利客体可直接加以支配并享受其利益的权利。

请求权 是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。

抗辩权 广义上是指抗辩请求权或否认他人的权利主张的权利，有的称为异议权；狭义上是指对抗请求权的权利。

形成权 是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。

（3）权利的效力范围

绝对权 又称对世权是指其效力及于一切人，即义务人为不特定的任何人的权利

相对权 又称对人权是指其效力及于特定人的权利，即义务人为特定人的权利。

（4）相互关联的权利之间的关系

主权利 是指两项有关联的权利中不依赖另一权利可独立存在的权利。

从权利 是指两项有关联的权利中其效力受另一权利制约的权利。

（5）相互间是否有派生关系

原权 为基础权利，是权利性民事法律关系中的权利。

救济权 是由原权派生的，为在原权受到侵害或有受侵害的现实危险而发生的权利，是保护性法律关系

中的权利。

（6）权利有无移转性

专属权 是指无移转性，权利人一般不能转让，也不能依继承程序转移的权利。

非专属权 是指具有转移性，权利人可以转让，也可依继承程序移转的权利。

3、民事权利的行使

民事权利行使的方式有事实方式和法律方式，权利行使应遵循以下主要原则：

（1）自由行使权利。

（2）正当行使和禁止权利滥用原则。

4、民事权利的保护

指为保障权利不受侵害或者恢复被侵害的民事权利所采取的救济措施。分自我保护和国家保护。

（1）自我保护：又称私立救济，指权利人自己采取各种合法手段来保护其权利。分自卫和自助行为。

（2）国家保护：又称公力救济，指民事权利受到侵犯时，由国家机关通过法定程序予以保护。

5、实施自助行为的条件：（预测题）

（1）须为保护自己的利益

（2）须情事紧迫来不及请求国家保护

（3）须采取法律许可的方式

（4）须事后当即请求国家保护

二、民事义务

指义务主体为满足权利人的利益需要，在权利限定的范围内必须为一定行为或不为一定行为的约束。民事义务主要有以下几类：

1发生根据

法定义务 是直接依据法律规定产生的而非由当事人约定的义务。

约定义务 是指当事人自行约定的义务

2义务的内容

积极义务 是指以义务人须为一定行为（作为）为内容的义务。

消极义务 是指以义务人须不为一定行为（不作为）为内容的义务。

3义务与义务主体的关系

专属义务 是指义务人不得将其移转给其他人负担的义务。

非专属义务 是指义务人可将其移转给他人负担的义务。

三、民事责任

1、民事责任的概念和特征：

〔民事责任〕指民事主体因违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。有以下特征：

（1）民事责任以民事义务为基础，是违反民事义务的法律后果。

（2）民事责任以恢复被侵害人的权利为目的。

（3）民事责任具有法律上的强制性。

（4）民事责任是保护性民事法律关系的内容。

2、民事责任的分类：

（1）民事责任发生的原因

债务不履行的民事责任 是指因债务人不履行已存在的债务而发生的民事责任。

亲权的民事责任 是指因实施亲权行为而发生的民事责任。

（2）民事责任的内容

履行责任 是指责任人须履行资金原负担的债务的责任。

返还责任 是指以返还利益为内容的责任。

赔偿责任 是指以赔偿对方损害为内容的责任。

（3）承担民事责任一方当事人之间的关系

按份责任 是指责任人为多人时，各责任人按照一定的份额向债务人承担民事责任，各债务人之间无

连带关系。

连带责任 是指债务人为多人时，每个人都负有清偿全部债务的责任，各责任人相互间有连带关系。

（4）按民事责任的内容有无财产性。

财产责任 是指直接以一定的财产为内容的责任。（如返还财产、赔偿损失）

非财产责任 是指不直接具有财产内容的民事责任。（如消除影响、恢复名誉）

3、民事责任的承担方式：

（1）停止侵害。　　（2）排除妨碍。

（3）消除危险。　　（4）返还财产。

（5）恢复原状。　　（6）修理、重作、更换。

（7）赔偿损失。　　（8）支付违约金。

（9）消除影响、恢复名誉。　（10）赔礼道歉。

**第三章：自然人**

**第一节：自然人的民事权利能力**

一、自然人民事权利能力的概念

〔自然人民事权利能力〕是指法律赋予自然人享有民事权利和负担民事义务的资格。

二、自然人民事权利的特点：

1、平等性；　　2、内容的广泛性和统一性。

三、自然人民事权利能力的开始：

《民法通则》第九条规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

出生的时间以户籍证明为准，没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。

遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时为死体的，保留的份额按法定继承办理。

各国对胎儿的法律地位均作出特别规定，大致有以下三种：

1、胎儿只要出生时尚生存，出生前就具有民事权利能力。

2、不承认胎儿有民事权利能力，但在某些事项上视胎儿为已出生。

3、不承认胎儿有民事权利能力，也不认为在某些事项上视胎儿为出生，仅是在某些事项上对胎儿的利益予以保护。——我国现行立法采取的是第三种体例。

四、自然人民事权利能力的终止：

依《民法通则》第九条规定，至自然人死亡时其自然人民事权利能力终止，因此死亡是自然人民事权利终止的法律事实。民法上的死亡包括自然死亡和宣告死亡。

自然死亡 又称生理死亡，是指自然人生命的终结。

宣告死亡 又称推定死亡，是指自然人下落不明满一定期间后经厉害关系人申请，由法院宣告该自然人为

死亡。法院宣告死亡的判决宣告之日为被宣告死亡人死亡的日期。

\*依最高人民法院的解释，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自继承人分别继承。

五、预测题：民事权利能力与民事权利的区别？

**第二节：自然人民事行为能力**

一、自然人民事行为能力的含义

〔自然人民事行为能力〕指自然人得通过自己的独立行为取得和行使权利、设定和履行义务的资格。有广义和狭义之分。自然人民事行为能力有两个显著特点：

1、自然人的民事行为能力是法律赋予的一种资格，不是由其自行决定的，非依法定程序，任何人不得限制或剥夺。

2、自然人的民事行为能力以对客观事物的判断和认识能力即意识能力为依据。

二、自然人民事行为能力的划分

1、完全民事行为能力：指可完全独立地进行民事活动，通过自己的行为取得民事权利和负担民事义务的资格。包括18周岁以上和16周岁以上不满18周岁能够以自己劳动收入维持当地一般生活水平的。

2、限制民事行为能力：指可以独立进行一些民事活动但不能独立进行全部民事活动的资格。包括10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。

3、无民事行为能力：指不具有以自己的行为取得民事权利和负担民事义务的资格。包括未满10周岁以下和不能辨认自己行为的精神病人。由它的法定代理人代理民事活动。

三、自然人民事行为能力的宣告

指法院经利害关系人申请，依法宣告精神病人为无民事行为能力或限制民事行为能力人的制度。对自然人民事行为能力宣告须具备下列条件：

1、须经利害关系人申请。

2、被申请的当事人须为精神病人。

3、须由人民法院经特别程序作出宣告。

四、自然人民事行为能力的终止

〔自然人的民事行为能力终止〕指其不可能再具有民事行为能力。当自然人死亡时，其民事行为能力终止。

**第三节：自然人的住所**

一、〔住所〕：自然人的住所指自然人生活和进行民事活动的主要基地和中心场所。（只能有一个）

〔居所〕：一个人总要居住在一个地方，起居住的地点称为居所。

二、住所的确定：

有意定住所和法定住所之分，我国《民法通则》15条规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

〔经常居住地〕：是指公民离开住所地连续居住一年以上的地方，但住医院治病的除外。

三、住所的法律意义

1、确定民事主体的状态，确定某些民事法律关系发生、变更、终止的地点。

2、确定债务的履行地。

3、确定案件的管辖。

4、确定法律文书的送达和某些特定行为的实施地。

5、确定涉外民事关系的准据法。

**第四节：监护**

一、监护的概念和特征：

〔监护〕指为无民事行为能力和限制民事行为能力人设立保护人的制度。监护具有以下特征：

1、被监护人须为无民事行为能力和限制民事行为能力。

2、监护人须为完全民事行为能力人。

3、监护人的职责是由法律规定的，而不能由当事人约定。

监护的目的：保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的利益。

监护的设立 也就是为无民事行为能力和限制民事行为能力人确定监护人。

预测题：未成年人的监护人如何设定？？

二、监护的设立3种方式：

1、法定监护：由法律直接规定监护人。

2、指定监护：由有关单位或者法院指定监护人。

3、遗嘱监护：由未成年人的父母在其设立的遗嘱种指定监护人。

三、监护人的职责：（预测题）

1、保护被监护人的身体健康。

2、管理被监护人的财产。

3、管理和教育被监护人。

4、代理被监护人进行民事活动。

四、监护人的更换、撤换

1、〔监护人的更换〕：指在监护人无力承担监护职责时，经其请求由有关单位或者法院更换他人为监护人。

2、〔监护人的撤换〕：指对不履行监护职责的监护人，经有关人员或单位申请，由法院撤消该监护人的监护资格，另行确定监护人。撤消监护人资格须具备以下条件：

（1）经有关人员或单位申请。

（2）监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益。

（3）须由人民法院撤消。

五、〔监护的终止〕监护的终止指监护关系的消灭，是指不再设立监护人。

**第五节：宣告失踪和宣告死亡**

一、宣告失踪

1、宣告失踪的概念和意义：

〔宣告失踪〕指经利害关系人申请，由人民法院对下落不明满一定期间的人宣告为失踪人的制度。为消除因自然人长期下落不明所造成的不利影响，法律通过设立宣告失踪制度，通过宣告下落不明人为失踪人，并为其设立财产代管人，由代管人管理失踪人财产，以保护失踪人与相对人的财产权益。

2、宣告失踪的条件和程序：

（1）须经利害关系人申请。

（2）须被申请人下落不明满一定期间。（2年）

（3）须由人民法院经过法定程序宣告。

3、宣告失踪的法律后果：

失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。没有以上人选或有争议的由法院指定代管。代管人负有管理失踪人财产的职责，代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产的，失踪人的利害关系人可以想法院请求代管人承担民事责任 ，也可申请变更代管人。

4、宣告失踪的撤消：

被宣告失踪的人重新出现或者确切知道他的下落，经本人或利害关系人申请，法院应当撤消对他的失踪宣告。撤消后，财产代管关系终止，代管人停止代管行为，将代管财产交给被撤消宣告人。

二、宣告死亡

1、〔宣告死亡〕：指经利害关系人申请，由法院宣告下落不明的满一定期间的自然人为死亡的制度。

2、宣告死亡的条件和程序：

（1）须经利害关系人申请。

（2）须被申请人下落不明满一定期间。（下落不明满4年、意外事故下落不明从事故发生日满2年）

（3）须由人民法院宣告

3、宣告死亡的法律后果

宣告死亡与自然死亡相同法律后果。被宣告死亡时间和自然死亡时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡之前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。有民事行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。

4、死亡宣告的撤消：

被宣告死亡人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或利害关系人申请，法院应撤消对他的死亡宣告。宣告死亡的判决一经撤消发生以下法律后果：

（1）被撤消死亡宣告的人民事主体资格不消灭，其仍可享有各种人身权利和财产权。

（2）被撤消死亡宣告的人有权请求返还财产。

（3）被撤消死亡宣告的人的配偶在其宣告死亡后尚未再婚的，夫妻关系从撤消死亡宣告之日起自行恢复，如果配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶死亡的，则不认定夫妻关系自行恢复。

（4）被撤消死亡宣告的人的子女在被宣告死亡期间被他人依法收养的，该收养关系有效，被撤消死亡宣告的人仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。

**第四章：法人**

**第一节：法人概述**

一、法人的概念和特征：

〔法人〕是具有民事权利能力和民事行为能力依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。特征有：

1、法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织。

2、法人是依法独立享受民事权利和承担民事义务的社会组织。独立性体现在：

（1）组织上的独立性。

（2）财产上的独立性。

（3）责任上的独立性。

二、法人应具备的条件：（预测题：法人的成立条件？）

1、依法成立。

2、有必要的财产和经费。

3、有自己的名称、组织机构和场所。

4、能独立承担民事责任。

三、法人的历史沿革和本质

1、法人的历史沿革：

法人制度起源于罗马法，罗马时期形成法人的雏形，欧洲中世纪的教会财产法创设了社团所有权、信托以及基金等制度，确认了中世纪教会社团的主体地位，此可谓法人独立财产制的产生。11世纪出现新的商业经营形式，一些人联合起来组成联合体，后来出现海上合伙，合伙人责任仅限于其最初的投资，此可谓法人有限责任制的产生，到中世纪末期随着罗马法的复兴，注释法学派提出了法人概念。1807年的《法国商法典》中确认了法人制度。1900年的《德国民法典》完善了法人制度。我国自成立后，在一些规范性文件中一直使用法人概念，但一直未在法律中明确规定，真正从法律上确认法人制度的是《民法通则》。

2、法人的本质：

（1）拟制说：起源于欧洲中世纪注释发派，后为德国学者萨维尼所倡。

（2）否认说：包括：目的财产说，代表人物为德国的布林兹。受益主体说，代表人物为德国的耶林。管理人主体说，代表人物为德国的赫尔德。

（3）实在说：包括：有机体说，代表人物为德国的基尔克。组织体说，代表人物为米休德等。

实际上法人的存在根源于商品经济，是由一定的生产方式决定的，随着商品经济的发展，出现了人的联合赫财产的联合，这种联合有着不同于个人的完全独立的利益，从而法律须赋予其主体资格。

四、法人的分类：

1、学理上对法人的分类：

（1）法人设立所依据的法规

公法人 是指依据公法设立的法人。

私法人 是指依据私法设立的法人。

（2）法人成立的基础

社团法人 是指以社员权为基础的人的集合体，其以有一定的成员为成立条件。

财团法人 是指为一定的目的的财产的集合体，其以捐助的一定财产为基础，以一定的捐助行为

为成立条件。

（3）社团法人成立的目的上分

营利法人 是指以营利为目的的法人，其设立的目的是为成员谋取经济上的利益

公益法人 是指以从事公益事业为目的的法人。

中间法人 既不以营利为目的，又不以从事工艺失业为目的的法人。

（4） 根据法人的国籍上分

本国法人 是指根据本国法设立的具有本国国籍的法人。

外国法人 是指本国法人以外的法人。凡依据我国法在我国境内设立的法人，均为我国的法人。外国法人在我国可设立分支机构。

2、法律上对法人的分类：

（1）企业法人。是指以营利为目的，独立从事商品生产经营活动的法人。（所有制性质分：全民所有制、集体所有制、私营、中外合资、中外合作、外资等；

企业组织形式分：公司法人和非公司法人）

（2）非企业法人：机关法人、事业单位法人、社会团体法人。

**机关法人** 是指从事国家管理活动的各类各级国家机关。

**事业单位法人** 是指从事非营利性的社会各项公益事业的法人。

**社会团体法人** 是指有自然人或者法人自愿组成的为实现会员共同意愿，按照章程开展活动的非营利性的具有法人资格的社会组织，或者有一定的捐赠财产组成的具有法人资格的社会组织。

**第二节：法人的民事能力**

一、法人的民事权利能力：（预测题：自然人的民事权利能力与法人的民事权利能力的区别？）

〔法人的民事权利能力〕指法人能够以自己的名义独立享受民事权利和负担民事义务的资格。

法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力相比具有以下重要特征：

1、法人的民事权利能力始于成立，终于消灭。

2、法人的民事权利能力受法人自然属性的限制。

3、法人的民事权利能力互相有差异性。

二、法人的民事行为能力：（预测题：自然人的民事行为能力与法人的民事行为能力的区别？）

〔法人的民事行为能力〕指法人以自己的意思独立进行民事活动的能力，即法人通过自己的行为取得民事权利和设定民事义务的资格。

法人的民事行为能力与自然人民事行为能力相比具有以下特征：

1、法人的民事行为能力与其民事权利能力在存续时间上是一致的。

2、法人的民事行为能力范围受其目的和经营范围的限制。

3、法人的民事行为能力是由法人机关或者代表人实现的。

三、法人的民事责任能力：

法人的民事责任能力指法人对自己的不法行为承担民事责任的能力。有以下两个最主要特征：

1、法人的民事责任能力与其民事权利能力、民事行为能力同时产生、同时消灭。

2、法人的民事责任能力是对其自己的违法行为承担责任的能力。

**第三节：法人机关**

一、法人机关的含义：（预测题：法人机关的含义和特点？）

〔法人机关〕指根据法律、章程或条例的规定，于法人成立时就产生的不需要特别授权就能够以法人的名义对内管理法人事务，对外代表法人进行民事活动的集体或个人。法人机关的特征有：

1、法人机关是形成、表示和实现法人意志的法人机构。

2、法人的机关是法人的有机组织部分。

3、法人机关是根据法律、章程或条例的规定而设立的。

4、法人机关是法人的领导或代表机关。

5、法人机关是由单个自然人或集体组成的。

二、法人机关的种类：由权利机关、执行机关、监督机关组成。

1、法人权利机关：是法人自身意思的形成机关，是决定法人生产经营或者业务管理的重大事项的机关。

2、法人执行机关：是执行法人权利机关决定的机关。是执行法人意志的机关。

3、法人监督机关：是对法人的执行机关的行为实行监督检查，以保障法人意志得以实现的机关。

三、法人的法定代表人（预测题：法定代表人的概念和特征？）

依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。其特征：

1、是由法律或者法人的组织章程规定的。

2、是代表法人行使职权的负责人。

3、是代表法人进行业务活动的自然人。

四、法人机关与法人的关系

法人机关与法人之间不是两个主体之间的关系，而是具有同一的法律人格。法人机关是法人的组成部分，二者是部分与整体的关系。

**第四节：法人的财产与责任**

一、法人的财产

〔法人的财产〕指法人独立拥有的财产。法人的财产有以下特征：

1、法人的财产是法人独立享有、自主支配的财产。2、法人的财产是与其他组织、发起人或者投资人、法人的成员的财产完全相分离的财产。

二、法人的责任

〔法人的责任〕是指法人在对其在民事活动中发生的债务负责清偿的民事责任。法人责任有以下特点：

1、法人的责任是法人独立承担的民事责任。

2、法人的责任是法人对其自己的债务承担的责任。

3、法人的责任是以法人的独立财产承担的责任。

4、法人的责任不能代替法定代表人的个人责任。

**第五节：法人的设立**

一、法人设立的含义：

〔法人的设立〕是指法人这一组织体的创办或建立。作为组织体的法人，只有建立起组织体，才能取得法人资格。

法人设立不同于法人的成立，设立是成立的准备阶段，是法人成立的必经程序。

二、法人设立的原则：

1、特许设立主义。指法人的设立须经国家立法或国家元首的许可。

2、许可设立主义。指法人的设立须经行政机关的许可。

3、自由设立主义。指对法人设立的国家不作任何干预，一任当事人自由设立。

4、准则设立主义。指法律规定设立法人的条件，而不必经行政机关的许可。

5、强制设立主义。指国家对法人的设立采取强制设立的政策。仅适用于特殊领域的法人，如工会。

三、法人设立的程序

1、法人设立的方式：

（1）命令设立；　　（2）发起设立；

（3）募集设立；　　（4）捐助设立。

2、法人设立的条件：

（1）有发起任或设立人。 （2）须有法律依据。

3、法人资格的取得：

（1）以命令方式设立的机关法人，不须登记，自设立之日起即具有法人资格。

（2）事业单位法人和社会团体法人，依法不需要办理法人登记的，自设立之日起，即取得法人资格。依法需要办理登记的，经核准登记取得法人资格。

（3）企业法人均须办理法人登记，自主管机关核准登记，领取企业法人营业执照之日起，取得法人资格。

**第六节：法人的变更和终止**

一、法人的变更

1、法人变更的概念：

〔法人变更〕指法人成立后在其存续期间内因各种原因而发生的组织体、组织形式以及其他事项的变动。法人变更主要指企业法人的变更。

2、〔法人组织体的变更〕：包括法人合并和法人分立两种情形。

（1）法人的合并：指两个以上的法人合并为一个法人。分为：吸收合并与分设合并。

（2）法人的分立：指由一个法人分立为两个以上的法人。包括：新设分立和派生分立。

\*企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。

3、组织形式的变更：指企业法人组织形式的改变

4、其他重要事项的变更：指法人登记中应登记的其他事项的变更。这些变更不影响法人原参与的法律关系的效力。（如名称、代表、场所、住所、注册资本等）

二、法人的终止：

指法人的民事主体资格不再存在，其民事权利能力行为能力终止。企业法人因下列原因之一终止：

1、依法被撤消。

2、解散。

3、依法被宣告破产。

4、其他原因（如合并、分立等）

三、法人的清算

〔法人的清算〕指法人终止时由清算组织依职权清理该法人的财产，了结其参与的财产法律关系。

〔清算组织〕 是依法成立的对终止的法人进行清算的组织或个人又称清算人。

清算组织进行清算活动包括：

1、了结现存的业务。

2、收取债权和清偿债务。

3、将清偿债务后剩余的财产移交给享有权利的人。

企业法人因依法被撤销、解散、宣告破产或其他原因而进行清算时，该企业法人民事主体资格消灭，但可以进行清算范围内的活动。

**第五章：非法人组织**

**第一节：非法人组织概述**

一、非法人组织的概念和特征

〔非法人组织〕，也就是法律中所说的“自然人、法人、其他组织”中的其他组织，是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的社会组织。非法人组织具有以下特征：

1、非法人组织为社会组织。

2、非法人组织具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

3、非法人组织不具备法人的条件

二、非法人组织的主体地位

非法人组织具有一定的民事权利能力、民事行为能力，也具有民事诉讼能力，是既不同于自然人也不同于法人的另一类民事主体，非法人组织只具有相对独立的民事主体地位，其在财产和责任上不具有完全的独立性。

三、非法人组织的种类：

1、营利性非法人组织和非营利性非法人组织。（成立的目的）

2、需登记的非法人组织和不需登记的非法人组织。（其成立是否需要办理登记）

**第二节：合伙**

一、合伙的概念和特征

〔合伙〕是指由两个以上的人为了共同的经济目的，按照共同协议组成的联合体。其特征是：

1、合伙是按照共同协议组成的联合体。

2、合伙是独立从事经营活动的联合体。

3、合伙人共同出资，共同经营。

4、合伙是合伙人共享收益、共担风险并对合伙人合伙债务承担无限连带责任的组织。

二、合伙的分类

1、普通合伙与有限责任合伙。（合伙人对合伙债务承担责任的范围）

2、个人合伙与单位合伙。（合伙人的自然属性）

3、合伙企业与其他合伙。（合伙的目的和组织形式）

三、合伙的内部关系（预测题：论合伙的内部关系和外部关系？）

1、合伙人有出资的义务和管理使用合伙财产的权利。

2、合伙人有合伙事务的决策权、执行权和监督权。

3、合伙收益的分配权和分担合伙亏损的义务。

四、合伙与第三人的关系

1合伙人以合伙名义进行的活动对外代表合伙。

2合伙人对合伙债务负连带无限责任。

五、入伙与退伙

1、入伙：指在合伙存续期间有第三人加入合伙成为合伙人。

2、退伙：指在合伙存续期间，合伙人与其他合伙人脱离合伙关系而不再为合伙人。分任意退伙和法定退伙两种情形。

（1）任意退伙：又称声明退伙，是基于合伙人自己的意思而决定的退伙。

（2）法定退伙：又称非任意退伙，指根据法律直接规定的条件而非基于合伙人的意思而发生的退伙。

预测题：各自的情形区别？

六、合伙的解散与清算

〔合伙的解散〕又称合伙的终止，指合伙终结，合伙人之间结束合伙关系。合伙人解散的原因有：

1、合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿意继续经营。

2、合伙协议约定的解散事由出现。

3、全体合伙人一致同意解散。

4、合伙人仅余一人。

5、合伙协议约定的目的实现或无法实现。

6、合伙被依法吊销营业执照。

7、法律、法规规定的合伙解散的其他原因。

合伙结算时应进行清算并公告债权人。由全体合伙人担任清算人。清算期间执行以下事务：

1、清算合伙财产，必要时分别编制资产负债表和财产清单。

2、处理与清算合伙未了结的事务。

3、清缴所欠税款。

4、清理债权、债务。

5、处理合伙清偿债务后的剩余财产。

6、代表合伙人参与民事诉讼。

**第三节：其他非法人组织**

一、法人分支机构：指由法人为实现其职能而设立的一种可以自己名义进行民事活动但不能独立承担民事责任的独立机构。法人分支机构的特点有：

1、法人分支机构是由法人为实现其职能而设立的机构，从属于法人。

2、法人的分支机构是相对独立的机构。 3、法人的分支机构不能独立承担民事责任。

二、个人独资企业

〔个人独资企业〕是指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限连带责任的经营实体。个人独资企业具有以下法律特征：

1、由自然人一人投资，财产为投资人个人所有。

2、有一定的经营规模并须经核准登记。

3、以自己的名义进行民事活动。

4、不能独立承担民事责任。

三、个体工商户与农村承包经营户

1、个体工商户：公民在法律允许范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户具有如下法律特征：

（1）个体工商户是以户为经营单位的。

（2）个体工商户须依法核准登记。

（3）个体工商户须在法律允许的范围内从事工商业经营。

（4）个体工商户以户的名义进行民事活动，享受民事权利和负担民事义务。

（5）个体工商户的户主对个体工商户的债务承担无限责任。

2、农村承包经营户：农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。农村承包经营户具有如下法律特征：

（1）农村承包经营户是以户为单位的农村集体经济的一个经营层次。

（2）农村承包经营户依照承包合同从事商品经营。

（3）农村承包经营户应在法律允许的范围内从事生产经营。

（4）农村承包经营户的经营者对承包经营期间的债务负无限连带责任

非法人组织包括：合伙、法人的分支机构、个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户

**第六章：民事法律关系客体**

**第一节：民事法律关系客体概述**

一、民事法律关系客体的概念和特征：

〔民事法律关系客体〕是民事法律关系的要素之一，指的是作为法律关系内容的民事权利和民事义务共同指向的对象，也就是民事权利的客体，又称为民事权利的标的。民事法律关系客体具有以下特征：

1、有意性：指能满足人们的利益需要。

2、客观性：指不依主体的意识而转移。

3、法定性：指由法律所规定。

二、民事法律关系客体的种类

1、物，其中包括金钱和有价证券。

2、其他财产。指物以外的财产。

3、行为。指人的工作和服务。

4、知识产品。

5、人身利益。指人格和身份所体现的非物质利益。

6、其他。指能够满足人们物质和精神利益需要的其他财富。

**第二节：物**

一、物的概念和特征：（预测题）

〔物〕是民事主体能够实际控制或支配的具有一定经济价值的物质资料。其法律特征有：

1、须存在于人身之外。

2、须能够为人力所实际控制或支配。

3、须能够满足人们的社会生活需要。

4、须为独成一体的有体物。

二、物的分类：

1、是否有可移动性

动产 是指可以一般方法移动且移动后不会改变或不会损害其价值的物。

不动产 是指不能以一般方法移动或移动后会改变或损害其价值的物。

2、是否具有自由流通性

流通物 是指允许在民事主体之间自由流通的物。

限制流通物 是指法律对其流通予以一定的限制，仅可在特定主体之间或特定范围内流通的物。

禁止流通物 是指法律禁止其流通，不能成为交易标的物的物。

3、相互间的关系

主物 是指同一人所有的需共同使用才能更好发挥作用的两物中起主要作用的物。

从物 是指辅助主物发挥效用的物。

4、两物间的关系

原物 为产生孳息的物。

孳息 则是由原物产生的收益。

5、使用后形态的变化性

消耗物 又称消费物，是指经一次性使用就会归于消灭或改变形态和性质的物

非消耗物 是指可长期多次使用而不会改变形态和性质的物。

6、是否可分割

可分物 是指经分割后并不会改变其性质或影响其效益的物。

不可分物 是指经分割会改变其性质和影响其用途的物。

7、交易中确定方式（预测题：划分特定物和种类物的意义？）

特定物 指以单独的特征具体确定的物。

种类物 是指仅以品种、规格、型号或度量衡加以确定的物。

8、可否由其他物代替

代替物 是指得以同一种类、品质及数量的物代替的物。

不代替物 是指不能以其他物代替的物。

从物必须具备三个条件：

1、与主物同属一人所有

2、须独立成为一物

3、须与主物共同使用才能更好地发挥物的作用。

三、物在民法上的意义：

1、物是民事法律关系中最普通的客体。

2、物可决定法律关系的性质。

3、物会影响案件的管辖。

**第三节：有价证券**

一、货币：

有时称金钱，是指充当一般等价物的一种特殊的物。

二、有价证券：

1、有价证券的概念和特征：有价证券是设定并证明持券人有取得一定财产权利的书面凭证。代表一定的财产权利，具有经济价值，也是一种特殊的物。有价证券的特殊性表现为以下特征：

（1）有价证券与证券上所记载的权利不可分离。 （2）有价证券的持有人只能向特定的义务人主张权利。

（3）有价证券的支付义务人有单方的见券即付的履行义务。

2、有价证券的种类： 从有价证券所代表的权利性质上分类：

（1）代表一定货币的有价证券（本票、汇票、支票）（2）代表一定商品的有价证券（仓单、提单）

（3）代表一定股份的有价证券（股票） （4）代表一定债券的有价证券（债券）

从有价证券所代表的权利的转移方式分类：

（1）记名有价证券。

（2）指示有价证券。

（3）无记名有价证券。

**第七章：民事法律行为**

**第一节：民事法律行为概述**

一、民事法律行为的概念：（预测题）

〔民事法律行为〕是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，是民事主体实施的以发生法律后果为目的的合法行为。

二、民事法律行为的特征（预测题）

1、民事法律行为是民事主体实施的以发生一定民事法律后果为目的的行为。

2、民事法律行为是以意思表示为要素的行为。

3、民事法律行为是能发生当事人预期法律后果的合法行为。

三、民事法律行为的种类：

1、意思表示为单数还是复数

〔单方民事法律行为〕 是指仅有当事人一方的意思表示即可以成立的民事法律行为。

〔多方民事法律行为〕 是指须有双方或多方当事人的意思表示的一致才能成立的民事法律行为。

2、是否有对价

〔有偿法律行为〕 是有对价的法律行为，一方从对方取得利益须支付一定的财产代价，任何一方在没有给予对方相应的代价时，不能从对方取得相应的利益。

〔无偿法律行为〕是指没有对价的法律行为，一方从对方取得某种财产利益，不需向对方支付财产代价。

3、双方权利义务关系

〔双务法律行为〕 是指当事人双方均负担相应义务的法律行为，一方的义务也就是另一方的权利。

〔单务法律行为〕 是指当事人一方仅负担义务而另一方仅享有权利的法律行为。

4、标的物的实际交付

〔诺成性法律行为〕 又称不要物行为，是指只要当事人意思表示一致即可成立的民事法律行为，这种法

律行为不以标的物的实际交付为成立生效要件。

〔实践性法律行为〕 又称要物行为，是指除当事人意思表示一致外，还需实际交付标的物才能成立生

效的法律行为。

5、是否须采用某种特定形式

〔要式法律行为〕是指须采用某种特定形式的法律行为，这种法律行为不采用特定的形式不能成立生效。

〔不要式法律行为〕 是指法律不要求须采用某种特定形式的法律行为，这种法律行为采用何种形式可由

当事人自由决定。

6、其与原因的关系

〔要因法律行为〕 又称有因行为，是指与其原因不可分离，原因不存在，法律行为也就不能成立生效

的法律行为。

〔无因法律行为〕 又称无因行为，是指其可与原因相分离，原因存在与否不影响其效力的法律行为。

7、发生效力的时间

〔生前法律行为〕 又称为生存行为，是指其效力发生于行为人生存时的法律行为。

〔死后法律行为〕 又称为死因法律行为，是指于行为人死亡后方发生法律效力的法律行为。（如遗嘱）

8、法律行为相互间的关系

〔主法律行为〕 是指两个有联系的法律行为中，不依赖于他行为而可独立存在的法律行为。

〔从法律行为〕 须依赖于其他行为而存在的法律行为。

**第二节：意思表示**

一、意思表示的概念和要素

〔意思表示〕指行为人欲设立、变更、终止民事权利和民事义务的内在意思的外在表现。意思表示包括意思和表示两个方面的要件和内容。

二、意思表示的形式：

1、口头形式：指以口头语言的方式作意思表示。

2、书面形式：指以书面文字等方式作意思表示。

3、默示形式：指不直接以语言文字而是通过行为作意思表示。（推定形式、沉默形式）

三、意思表示的分类

1表示方式

明示的意思表示 是指以语言文字或者法律或交易习惯所确认的其他表示方法，直接表示其意思的

意思表示。

默示的意思表示 是指通过表示然的行为来表示其意思的意思表示。

2意思表示有无相对人

有相对人的意思表示 是指有表示对象的意思表示。

无相对人的意思表示 是指没有表示对象的意思表示。

3表示到达对方的方式

对话的意思表示 是指表意人作出的意思表示可直接入于为对方了解范围的意思表示，如当面或

用电话所为的意思表示。

非对话的意思表示 是指表示人作出的意思表示不是直接可为对方了解而是间接入于对方了解范围

的意思表示。（如书信、第三人传达）

4意思表示有无瑕疵

健全的意思表示 是指无瑕疵的意思表示。

不健全的意思表示 为有瑕疵的意思表示，是指表示人的意思与表示不一致或者表示人的意思形成

不自由的意思表示。

\*受遗赠人应当在知道遗赠后两个月内，作出接受或者放弃遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。

四、意识表示的瑕疵

1、意思与表示不一致。

l **故意的不一致：**

（1）真意保留。指表意人故意隐匿其真意而表示出不同意思，其并无受其意思表示拘束的意思而为意思表示。

（2）通谋虚伪表示。指表意人与相对人同谋而为虚伪的意思表示。

（3）隐藏行为。指表意人为虚伪表示而其真意为发生另外的法律效果的表示行为。

l **无意的不一致。**

（1）错误。指表意人因误认或不知而使其意思与表示不一致。

（2）误传。指第三人无意地传达错误而造成意思与表示不一致。

2、意思表示不自由。（预测题：3种意思表示的各自的构成要件？）

（1）受欺诈的意思表示。

（2）受胁迫的意思表示。

（3）为难中的意思表示。

五、意思表示的解释：意思表示指阐明当事人意思表示的真正含义。

**第三节：民事行为的成立与生效**

〔民事行为〕 是民事主体以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的行为。

一、民事行为成立的条件（预测题）

1、一般民事行为成立的条件：

（1）行为人。 （2）意思表示。 （3）标的。

2、民事行为的特别成立条件 指特别的一些民事行为成立所需要的特有条件。

二、民事行为的生效要件：（预测题）

1、一般民事行为的生效要件：

（1）行为人具有相应的民事行为能力。

（2）意思表示真实。

（3）不违反法律或者社会公共利益。

2、民事行为的特别生效要件：

指一些特殊的民事行为除具备一般生效要件外还须具备的生效要件。

**第四节：附条件、附期限的民事法律行为**

一、附条件的民事法律行为

指行为人设立一定条件，以条件的成就与否作为民事法律行为效力发生与否的民事法律行为。

1、条件的概念与特征：条件是当事人用以决定法律行为效力的发生或消灭的事项。

条件具备的特征有：（预测题：附条件的民事法律行为之条件的特点？）

（1）须为尚未发生的客观事实。

（2）须为将来能否发生名不能肯定的事实。

（3）须为合法的事实。

（4）须为当事人约定的事项。

（5）须为与当事人希望发生的法律效果不像矛盾的事实。

2、条件的成就与不成就

条件的成就指作为条件的客观事实发生。条件的不成就则是指作为条件的客观事实未出现。

3、条件的分类：

（1）、条件的作用

停止条件 又称延缓条件，是指关系法律行为效力发生的条件。

解除条件 是指关系法律行为效力消灭的条件。

（2）、条件的内容

积极条件 是指以某种事实的发生为内容的条件。

消极条件 是指以某种事实不发生为内容的条件。

二、附期限的民事法律行为

指当事人以将来确定到来的客观事实作为决定法律行为效力的附款的民事法律行为。分生效期限和终止期限。

〔生效期限〕，简称始期，又称延缓期限，生效期限指决定法律行为发生的期限。

〔终止期限〕，又称终期，指决定法律行为消灭的期限。

**第五节：无效民事行为**

一、无效民事行为的概念和特征（预测题）

〔无效民事行为〕指因根本不具备民事法律行为要件，自始确定的、当然的、完全不能发生法律效力的民事行为。特征：

1、无效民事行为是严重欠缺民事行为生效要件的民事行为。

2、无效民事行为是自始不能发生效力的民事行为。

3、无效民事行为是确定的当然无效的民事行为。

二、无效民事行为的种类：

1、无民事行为能力人实施的民事行为。

2、限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的单方行为。

3、一方以欺诈、胁迫的手段所为的损害国家利益的民事行为。

4、恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的民事行为。

5、以合法形式掩盖非法目的的民事行为。

6、损害社会公共利益的民事行为。

7、违反法律、行政法规的强制性规定的民事行为。

三、无效民事行为的后果

1、不得履行。

2、返还财产。

3、赔偿损失。

4、收缴财产归国家或返还财产给集体、第三人。

**第六节：可撤消、可变更民事行为**

一、可撤消、可变更民事行为的概念和特征：（预测题）

〔可撤消、可变更民事行为〕是指因意思表示有瑕疵，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以撤消或变更的民事行为。可撤消、可变更民事行为具有如下特征：

1、可撤消、可变更民事行为是意思表示有瑕疵的民事行为。

2、可撤消、可变更民事行为是可予以变更或撤消的民事行为。

3、可撤消、可变更民事行为是只有当事人才可主张无效的民事行为。

二、可撤消、可变更民事行为的种类（预测题）

1、重大误解的民事行为。

2、显失公平的民事行为。

3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情形下所为的民事行为。

三、可撤消、可变更民事行为的撤消

1、撤消权的概念：当事人享有的可使可撤消民事行为自始不发生效力的权利即为撤消权。

2、撤消权的消灭：

（1）具有撤消权的当事人自知道或者应当知道撤消事由之日起1年内没有行使撤消权。

（2）具有撤消权的当事人知道撤消事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤消权。

3、可撤消、可变更民事行为被变更、撤消后的后果

可撤消、可变更民事行为经当事人请求被变更的，应按变更后的内容履行。经请求撤消的，该民事行为自始无效。可撤消、可变更民事行为与无效民事行为区别在于：（预测题）

（1）二者发生的原因不同。

（2）二者的效力不同。

（3）确认二者无效的条件和程序不同。

**第七节：效力待定民事行为**

一、效力待定民事行为的概念和特征：

〔效力待定民事行为〕又称效力未定民事行为，指于行为成立时其是有效还是无效尚不能确定，还待其后一定事实的发生来确定其效力的民事行为。效力待定民事行为有以下特征：

1、效力待定民事行为是于成立时是否有效或无效处于不确定状态的民事行为。

2、效力待定民事行为既可成为有效的民事行为，也可成为无效的民事行为。

二、效力待定民事行为的类型

1限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的双务行为经法定代理人追认，该行为有效；若法定代理人拒绝追认，则该行为无限。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。

2无权代理行为：对无权代理行为相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

3无权处分行为

4债务人同意欠缺的债务移转行为

**第八章：代理**

**第一节：代理概述**

一、代理的概念：（预测题）

指代理人在代理权限内，以被代理人（本人）的名义进行民事活动，由本人直接承受其法律后果

二、代理的特征：（预测题）

1、代理人以被代理人的名义实施代理行为。

2、代理人代理进行的主要时民事法律行为。

3、代理人独立进行代理行为。

4、代理人在代理权限内实施代理行为。

5、代理人实施代理的法律后果直接由被代理人承受。

三、代理的意义和适用范围：

1、代理的意义：

（1）代理扩大了民事主体的活动范围。

（2）代理可以补充某些民事主体资格尚的不足。

2、代理的适用范围：

不论自然人、法人还是其他民事主体，都可以通过代理人进行民事活动。但下列行为不适用代理：

（1）依照法律规定或者当事人的约定应由本人实施的民事法律行为。

（2）事实行为。 （3）违法行为。

\*代理人指导被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

四、代理的分类：

1、代理人代理权限发生依据

〔委托代理〕指按照委托人的委托而产生的代理。

〔法定代理〕 是指由法律根据一定的社会关系直接规定的代理。

〔指定代理〕 是指由人民法院或其他指定单位的裁定或者决定而确定的代理

2、代理人代理权限的范围

〔一般代理〕 又称总括代理、全权代理，是指代理人的代理权限及于一般事项的全部，其范围并无特别限定的代理。

〔特别代理〕 是指特别限定代理某一事项，代理权限限定于一定范围或特定事项的代理。

3、代理人的人数

〔单独代理〕 是指代理权仅授予一人，代理人只有一人的代理。

〔共同代理〕 是指代理权授予二人以上，代理人为数人的代理。

4、是否由本人授予

〔本代理〕 是指直接由本人授权的代理

〔再代理〕 有称为复代理，是指代理人在必要的情形下，将部分或全部代理事项转托他人而由他人即再代理人所为的代理。

再代理的成立条件：（预测题）

（1）须是为了被代理人的利益

（2）须经原代理人授权

（3）须事先取得被代理人的同意或者事后及时报告被代理人并取得同意

**第二节：代理权**

一、代理权的概念：

〔代理权〕指代理人以被代理人的名义进行民事活动，并由被代理人承担其法律后果的一种法律资格。

二、代理权的授予：

1、代理权授予的概念：指授予代理人以代理权的法律现象。

2、代理权授予的性质、形式和内容。

授权行为的性质：授权行为是一种单方法律行为，只要本人一方授予代理权的意思表示，就可以发生授权的效力。

授权行为的形式：民事法律行为的委托代理，可以是书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

授权行为的内容：书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。委托书委托不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

三、代理权的行使

1、代理权行使的含义与原则：

代理权的行使，指代理人载代理权限内实施代理行为。代理权的行使应遵循下列原则：

（1）在代理权限内积极行使代理权。

（2）维护被代理人的利益。

（3）合法行使代理权。

2、滥用代理权的禁止：

l 滥用代理权须具备以下条件：

（1）代理人有代理权。

（2）代理人实施行使代理权的代理行为。

（3）代理人所实施的代理行为损害或会损害被代理人的利益。

l 滥用代理权主要有以下三种情形：

（1）对己代理。是指代理人以被代理人的名义与自己实施法律行为。

（2）双方代理。是指代理人同时代理双方为同一法律行为。

（3）代理人与第三人恶意串通。

四、代理权的消灭

代理权的消灭，指代理关系的终止。

1、委托代理出现下列情形之一的，委托代理终止：

（1）代理期间届满或代理事务完成。

（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托。

（3）代理人死亡。

（4）代理人丧失民事行为能力。

（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。

2、被代理人死亡后有，有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：

（1）代理人不知道被代理人死亡的

（2）被代理人的继承人均予以承认的

（3）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权限终止的

（4）在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。

3、法定代理或指定代理出现下列情形之一的，代理终止：

（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力。

（2）被代理人或者代理人死亡。

（3）代理人丧失民事行为能力。

（4）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定。

（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

**第三节：无权代理与表见代理**

一、无权代理的含义：

〔无权代理〕指行为人没有代理权而以他人的名义所实施的代理。无权代理发生的原因有以下三种：

1、行为人自始就没有代理权。

2、行为人所为的代理行为超越代理权。

3、行为人的代理权消灭。

二、狭义的无权代理：（预测题：狭义无权代理的后果？）指行为人无权代理，也没有使他人足以相信其有代理权的客观事实，行为人以本人名义而实施的代理。

三、表见代理：

1、表见代理的概念和构成：

〔表见代理〕又称表现代理，是指行为人无代理权而以本人的名义与第三人为民事行为，但有足以使第三人相信其有代理权的事实和理由。善意相对人与行为人实施民事法律行为的，该民事法律行为后果由本人承担。构成表见代理须具备以下条件：

（1）行为人无代理权却以本人的名义为民事行为。

（2）客观上有足以使相对人相信行为人有代理权的事实。

（3）相对人主观上无过错。

（4）行为人与相对人所为的民事行为具备生效要件。

表见代理的代理行为有效，相对人也可在本人未承认该表见代理行为前主张该行为为无权代理而撤销该行为。

2、表见代理的常见情形与后果：

l **常见情形有**：

（1）本人对第三人表示授权给行为人而实际上并未向行为人授予代理权或者在授予代理权后又撤回其授权。

（2）本人交付证明文件给行为人，行为人以此证明文件与相对人实施民事行为。

（3）代理人关系终止后本人未收回代理证书，行为人以原委托授权书等代理证书与相对人实施行为。

（4）本人知道行为人为无权代理行为而不表示反对。

l **表见代理的后果：**

行为人没有代理权，超越代理权或者代理权限终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

**第九章：诉讼时效与期限**

**第一节：民事时效概述**

一、民事时效的概念：

〔民事时效〕指一定的事实状态持续存在一定时间后即发生一定法律后果的法律制度。包含三方面要素：

1、须有一定的事实状态的存在。

2、须该事实状态持续不间断地存在了一定期间。

3、发生一定的法律后果。即权利的取得与消灭。

二、民事时效的性质

1、时效为法律事实中的自然状态。

2、时效具有强制性。

三、民事时效的种类：（时效的构成条件和法律后果）

1、取得时效：指占有他人财物的事实状态持续存在一定时间后即取得该财产的所有权的时效制度。（我国无）

2、消灭状态：指因不行使权利的事实状态持续存在一定时间后即发生丧失权利的法律后果的时效制度。（我国诉讼时效）

**第二节：诉讼时效概述**

一、诉讼时效的概念和特征：（预测题）

诉讼时效指权利人于一定期间内不行使请求人民法院保护其民事权利的请求权，就丧失该项请求权的法律制度。诉讼时效具有如下特征：

1、诉讼时效完成仅消灭实体请求权。

2、诉讼时效具有强制性。

3、诉讼时效具有普遍性。

二、诉讼时效与除斥期间的区别：（预测题）

除斥期间又称预定期间，指法律规定的某种权利的存续期间。二者的区别：

1、性质和后果不同。

2、起算点不同。

3、计算方式不同。

4、法律条文表述不同。

5、适用条件不同。

三、诉讼时效的适用范围：

诉讼时效具有普遍性，适用于权利受到侵害时权利人请求法律保护的请求权。下列请求权不适用于诉讼时效：

1、在物权保护上，排除妨碍请求权、停止侵害请求权、消除危险请求权。

2、对未经授权经营的国有财产的保护。

3、对人身权的保护。

四、诉讼时效的种类：

1、普通诉讼时效 又称一般诉讼时效，是指民法上统一规定的适用于法律没有另外特别规定的各种民事法律

关系的诉讼时效。

2、特别诉讼时效 又称特殊诉讼时效，是指由民法或者单行法特别规定的仅适用于法律特殊规定的民事法律关系的诉讼时效。

五、诉讼时效期间为1年的有：

1、身体受到伤害要求赔偿的

2、出售质量不合格的商品未申明的

3、延付或者拒付租金的

4、寄存财物被丢失或者损毁的

六、诉讼时效的效力：是指诉讼时效完成即诉讼时效期间届满后发生的法律后果。四种学说：

1、债权消灭说。

2、抗辩权发生说。

3、诉权消灭说。

4、胜诉权消灭说。

我国法上采用胜诉权消灭说。即诉讼时效完成后权利人仅丧失请求法院依强制程序保护其权利的权利。

\*超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。

**第三节：诉讼时效的计算**

一、诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。

诉讼时效的开始时间一般应依下列情形确定：

1、附条件的债，应自条件成就之日起算。

2、定有履行期限的债，应自约定的履行期限届满之日起算。

3、未定有履行期限的债，应自债权人给予的宽限期限届满之日起算。

4、以不作为为标的的请求权，应自义务人违反不作为义务之日起算。

5、违约损害赔偿请求权，应自违约行为发生之日起算。

6、要求返还被非法占有的财物的，应自权利人知道物被非法占有和侵占人之日起算。

7、侵害身体健康的，伤害明显的，从受伤害之日起算，伤害当时未发现的，后经确诊并能证明是由伤害引起的，从伤势被确诊之日起算。

二、诉讼时效的中止（预测题：诉讼时效中止的情形？）

1、诉讼时效中止的概念：〔诉讼时效的中止〕，指在诉讼时效期间的最后6个月内，因发生法定事由使权利人不能行使请求权的，暂停计算时效期间。待中止事由消除后，再继续计算诉讼时效期间。

2、诉讼时效中止的事由和时间：

诉讼时效中止的事由是由法律规定即法定的而不能是约定的。

（1）不可抗力。（2）其他障碍

只有阻碍权利人行使请求权的客观事实发生在诉讼时效期间的最后6个月，才发生诉讼时效中止。

3、诉讼时效中止的后果：诉讼时效中止，只是发生诉讼时效期间的停止计算，原进行的诉讼时效仍然有效，中止事由消除后，诉讼时效继续进行。

三、诉讼时效中断（预测题：诉讼时效中断的情形？）

1、诉讼时效中断的概念：

〔诉讼时效中断〕指在诉讼时效进行中，因发生法定事由致使已经经过的诉讼时效期间全归无效，待中断事由消除后，重新开始计算诉讼时效期间。

2、诉讼时效中断的事由：

（1）提起诉讼。

（2）权利人提出要求。

（3）义务人同意履行义务

3、诉讼时效中断的法律后果：

发生诉讼时效中断时，已经经过的诉讼时效全归无效，重新开始计算诉讼时效。

4、诉讼时效中断与中止的区别：（预测题）

（1）发生的事由不同。

（2）发生的时间不同。

（3）发生的法律后果不同。

四、诉讼时效的延长

指在诉讼时效完成后，权利人向法院提出请求，经法院查明权利人确有正当理由未能及时行使权利，可延长时效期间，使诉讼时效不能完成。**诉讼时效延长**是对**诉讼时效中止**的一种补充，二者区别是：

1、诉讼时效中止发生在诉讼时效进行中，而诉讼时效延长则发生在诉讼时效届满后。

2、诉讼时效中止的事由是由法律直接规定的，而诉讼时效的延长是由法院确定的。

**第四节：期限**

一、期限的概念和意义：

〔期限〕指民事法律关系发生、变更和终止的时间。期限在民法上的意义表现在以下方面：

1、期限可决定民事主体的民事能力的取得、丧失。

2、期限可决定某些事实的推定。

3、期限决定着权利的行使和义务的执行。

4、期限可决定民事权利义务的取得、丧失。

5、期限可决定民事法律关系的效力。

二、期间的分类

1、是否具有强制性

任意性期间 是指法律允许当事人自行约定的期间。

强行性期间 法律直接规定的并且当事人不得排除其适用的期间。

2、其确定性

确定期间 指以日历上的某一时间来确定的期间。

相对确定的期间 是指以某一事件或行为的发生而准确计算的时间。

不确定期间 是指未明确规定而由当事人根据情况来确定的期间。

3、其计算方法

连续期间 是指期间开始后连续不间断地进行计算，不因任何情况的出现而中断计算的期间。

不连续期间 是指期间开始后只计算其中某些时间或者可舍去某些时间的期间。

4、其确定根据

法定期间 是指由法律直接规定的期间。

指定期间 是指由法院或仲裁机构等确定的期间。

意定期间 是指由当事人自行约定的期间。

5、适用范围

普通期间 是指除法律另有规定外，可普遍适用于某类或各种民事法律关系的期间。

特殊期间 是指法律规定的仅适用于法律特别规定的某些特定民事法律关系的期间。

期限的确定和计算，包括本数：以上、以下、以内、届满。 不抱括本数：不满、以外。

三、期限的确定与计算：

1、期限的确定：

（1）规定日历上的某一时间。 （2）规定一定期间。如一年，一月。

（3）规定某一必然到来或必然发生的特定时刻。 （4）规定以当事人提出的时间为准。

2、期限的计算：

（1）期间的起点。从规定时间开始计算，开始当天不算。

（2）期间的终点。最后时间为节价日，以节假日次日为最后终点。

**第二篇：人身权**

**第十章：人身权的概述（无预测题）**

**第一节：人身权的概念和分类**

一、人身权的概念和特征：

〔人身权又称人身非财产权利〕，是民事主体依法享有的与其人身不可分离的，以特定的精神利益为内容的民事权利。人身权的特征有：

1、人身权与人身紧密联系，具有不可分离性。

2、人身权没有直接的财产内容，是一种非财产权。

3、人身权虽无直接财产内容，但它与财产权又有着密切的联系。

4、人身权为绝对权。

二、人身权的分类

1、自然人的人身权与法人、其他组织的人身权。（人身权的主体不同）

2、人格权和身份权。（人身权的客体不同）

**第二节：人身权制度的产生与发展**

1、在古代社会，自然人受到宗法的、家族的、身分的关系的种种约束，大多很难享有并实现独立的人身权。

2、进入资本主义社会后，随着人类社会“从身分到契约”的变化，虽然对人的支配的身分权不断萎缩，某些人格权也开始受到法律保护。但人身权制度在很长一段时间没有得到发展。

3、20世纪以来，特别是第二次世界大战后，由于受“人权运动”的影响，人身权开始受到立法和司法的重视。

4、社会主义国家的人身权也经历了一个发展过程，1964年《苏俄民法典》在基本原则中专条规定了公民的名誉和尊严的保护，在债篇中有损害健康或者致人死亡时应承担的责任的规定。1964年的《捷克斯洛伐克民法典》和1977年的《匈牙利民法典》扩大了对人身权保护的范围，首先确立的非财产损害赔偿制度。

5、我国《民法通则》在总结各国民事立法经验和文化大革命经验教训的基础上，对人身权利制度作了全面系统的规定，从法律上确认了民事主体的独立的法律人格，充分体现了国家对人的价值的重视。

**第三节：人身权的民法保护**

一、人身权的民法保护方法

1、传统的民法保护人身权的主要方法，是赋予受害人排除妨碍请求权。如德国民法典和瑞士民法典。

2、资本主义国家的立法与司法实践经历了一个否定---犹豫---部分肯定---全面肯定的过程。如德国普鲁士法和瑞士债务法。

3、在社会主义国家，前苏联的民事立法否定非财产损害可用金钱求赔偿，而匈牙利和前南斯拉夫则采取相反的立场，承认对因损害人格权所致的非财产损害适用金钱赔偿。

4、我国民法通则119条规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾人生活补助费等费用，造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。可见我国民法采取了多种方法对人格权进行保护，并规定了相应的民事责任。公民和法人在其人身权利受到侵害时，可通过自我保护直接向侵权人提出请求，也可以通过诉讼形式请求法院责令侵权人承担民事责任。

二、死者人身权的民法保护

我国《民法通则若干问题意见（试行）》第161条规定公民死亡后，其名誉受到侵害，使其配偶、父母、子女或其他有关人员受到侵害的，受害人可以提起诉讼。侵害死者的姓名、肖像、名誉、荣誉等的，行为人应承担必要的民事责任，包括停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失。至于保护期限，除损害赔偿请求权应受诉讼时效限制外，其他责任形式原则上不应受时效的限制。

**第十一章：人格权**

**第一节：人格权的概念和特征**

一、人格权的概念

〔人格权〕是指作为民事主体必须具备的、以人格利益为客体的、并为法律所承认和保护的民事权利。有具体人格权和一般人格权之分。

二、人格权的特征：

1、人格权是作为民事主体资格所必备的权利。

2、人格权是民事主体固有的一种权利。

3、人格权以人格利益为客体。

4、人格权是由法律确定的。

**第二节：身体与生命健康权**

1、〔身体权〕：指自然人对其肢体、器官和其他组织依法享有完整和支配的人格权。身体具体内容包括：

（1）完整性身体保护权。

（2）对自己身体组织部分的肢体、器官和其他组织的支配权。

2、〔生命权〕：指自然人以其性命维持和安全利益为内容的人格权。生命权包括以下内容：

（1）生命安全维护权。（2）生命利益支配权/

3、〔健康权〕：指以自然人对其身体的生理机能的完整性和保持持续、稳定、良好的心理状态为内容的人格权。健康权包括以下内容：

（1）维护健康权。

（2）劳动能力的保有、利用与发展权。

**第三节：姓名权与名称权**

一、姓名权

姓名是一个自然人区别于其他自然人的符号，是一个人的自身标志，姓名权指自然人决定、使用和依照规定改变自己姓名的权利。姓名权具体包括以下内容：

1、生命权。 2、使用权。 3、变更权。

二、名称权

1、名称权的概念和特征：

名称是法人或者其他组织自身表示的符号，是法人或其他组织在民事活动中借以区别于其他法人或其他组织的标志，反映法人或其他组织的独立人格、种类、隶属关系等。法人或其他组织的名称权是指法人或其他组织对其依法定程序取得的名称享有使用并排斥他人非法侵害的民事权利。名称权的主体是法人或其他组织。名称权具有如下特征：

（1）专有性。

（2）法定性。

（3）企业法人、合伙名称权的双重权利性。

2、名称权利的内容：

（1）命名权。 （2）名称使用权。

（3）名称变更权。 （4）名称转让权。

三、侵害姓名权或名称权的构成要件

1、行为人实施了侵害他人姓名权或者名称权的行为。

2、行为人主观上具有故意。

五、不构成侵害姓名权或名称权的除外情况：

1、维护社会公共利益出发而对姓名权或名称权所作出的法律限制

2、监护人对被监护人姓名权所实施的行为

**第四节：名誉权**

一、名誉权的概念

指民事主体对自己在社会生活中所获得的社会评价即自己的名誉，依法所享有的不可侵犯的权利。

二、名誉权的内容：

1、名誉保有权。

2、名誉维护权。

3、名誉利益支配权。

三、侵害名誉权的构成要件：（预测题）

1、行为人实施了侵害他人名誉权的行为。

2、行为人主观上具有过错。

3、造成损害后果。

4、侵害他人名誉权的行为与损害后果之间有因果关系。

**第五节：肖像权**

一、肖像权的概念：指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。

二、肖像权的内容：

1、形象再现权；2、肖像使用权；3、不作为请求权。

三、侵害肖像权的构成要件：

1、须有使用他人肖像的行为。

2、须未经自然人同意而使用其肖像。

对肖像权的侵害，不应以“以营利为目的的使用他人肖像”为要件。

**第六节：隐私权**

一、隐私权的概念：

指自然人享有的对其他与社会公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。

二、隐私权的内容：

1、个人信息的控制权。

2、个人活动自由权。

3、私有领域的保密权。

4、权利主体对其隐私的利用权。

人格权包括：身体权 生命权 健康权 姓名权 名称权 名誉权 肖像权 隐私权

三、隐私权与名誉权的区别：（预测题）

1、主体不同。隐私权仅自然人享有，而名誉权不仅自然人享有，法人、其他组织也享有。

2、客体不同。隐私权的客体是不愿公开的秘密，名誉权的客体是公众对特定人的社会评价。

3、侵害方式不同。侵害隐私权方式是未经同意而披露传述等，侵害名誉权常见的是侮辱和诽谤。

4、侵害的内容不同。侵害隐私权的行为人散布公开的内容并非虚构，侵害名誉权的内容是捏造虚构的。

5、行为人心理状态不同。侵害隐私权可能故意或过失，侵害名誉权大多主观是直接故意、恶意。

6、行为人主观目的不同。侵害隐私权的目的可能故意或无意，侵害名誉权目的是毁损贬低他人名誉。

7、保护方式不同。隐私权侵害只能通过停止侵害、道歉、赔偿损失三种方式进行。而名誉权保护还可以通过消除影响和、恢复名誉的方式进行。

**第十二章：身分权**

**第一节：身分权的概念和特征：**

一、身分权的概念：

〔身分权〕是基于民事主体的特定身分而产生的一种人身权。所谓身份是指民事主体在特定的民事关系中所享有的不可让与的地位和资格。

二、身分权的特征：

1、身分权是基于特定身分而取得的人身权。

2、身分权不是民事主体必须具备的权利。

3、身分权的客体是身分利益。

4、身分权虽然在本质上是权利，但有些权利中包含着义务。

**第二节：荣誉权**

一、荣誉权的概念：（预测题：名誉权和荣誉权的区别？）

〔荣誉权〕指民事主体享有的荣誉不受非法剥夺或其他形式侵害的权利。荣誉权与名誉权的区别是：

1、主体不同。荣誉为获得光荣称号的民事主体，名誉是任何民事主体都享有的。

2、客体不同。荣誉客体是光荣称号或嘉奖，名誉客体是社会评价。

3、取得程序不同。荣誉需有关机关授予获得，名誉取得无须授予。

4、能否被剥夺不同。荣誉权可依法剥夺，名誉不能以任何方式剥夺。

5、损害方式不同。侵害荣誉权方式主要是否定、贬低或非法剥夺等，侵害名誉是侮辱诽谤。

二、荣誉权的内容

1、荣誉获得权。 2、荣誉保持权。 3、荣誉利用权。

**第三节：其他身分权**

一、家庭成员之间的身分权

1、〔配偶权〕：是指夫妻双方基于配偶关系而相互享有的身份权，即基于夫以妻为配偶、妻以夫为配偶的婚姻关系而产生的身份权。

（1）同居权。 （2）贞操请求权。

（3）抚养权。 （4）离婚权。

2、〔亲权〕：是指父母基于父母身份对妻未成年子女享有的身份权。

（1）抚养教育权。（2）财产管理权。（3）惩戒权。

3、〔亲属权〕：是指父母与成年子女、祖父母（外祖父母）与孙女子女（外孙子女）以及兄弟姐妹之间基于亲属关系而产生的身份权。

（1）父母与成年子女之间的亲属权主要包括：父母对不具有民事行为能力的成年子女有抚养的权利和义务，成年子女有赡养父母的权利和义务，父母之间互有行为能力欠缺、失踪或死亡宣告的申请权。

（2）祖父母（外祖父母）与孙子女（外孙子女）之间的亲属权主要表现为相互之间的抚养和赡养的权利和义务。祖父母（外祖父母）与孙子女（外孙子女）之间互有行为能力欠缺、失踪或死亡宣告的申请权。

（3）兄弟姐妹之间的亲属权主要表现为抚养的权利和义务。兄弟姐妹之间互有行为能力欠缺、失踪或死亡宣告的申请权。

二、知识产权中的身分权

知识产权是民事主体依法对自己的智力成果所享有的权利。包括著作权、专利权、商标权、发明权、发现权以及其他科研成果权等。知识产权是具有财产权和人身权双重内容的民事权利。其中人身权为身分权，而不是人格权。

1、在著作权中：身分权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。

2、在专利权中：身分权主要表现为专利权人在专利文件中写明自己是发明人或设计人的权利。

3、在商标权中：身分权主要表现为商标权人在商标的使用中有标明自己名称的权利。

4、在发明权、发现权和其他科技成果权中：身分权主要表现为权利人领取荣誉证书、标明权利人身分的权利。

身份权包括：荣誉权、 家庭成员之间的身份权、 知识产权中的身份权。

**第三篇：物权**

**第十三章：物权概述**

**第一节：物权的概念和特征**

一、物权的概念（预测题）

1、物权为权利人直接支配特定物的权利。

2、物权是权利人得直接享受物的利益的权利。

3、物权是权利人得排除他人干涉的权利。

二、物权的特征：（预测题）

1、物权是对世权。

2、物权是支配权。

3、物权是绝对权。

4、物权是以物为客体的权利。

**第二节：物权的分类**

1、 物权人对标的物的支配范围――完全物权与不完全物权

2、 物权人对标的物所支配内容――用益物权与担保物权

3、物权的标的物的种类――动产物权与不动产物权

4、物权能否独立存在――主物权与从物权

5、物权的续存是否有期限――有期物权和无期物权

6、 物权所依据的法律规范――一般法上的物权与特别法上的物权。

**第三节：物权的效力**：

是指法律赋予物权的作用力和保障立。（预测题）

1、排他效力。是指在同一标的物上不能同时存在两个以上内容不相容的物权，亦即在同一物上已存在的物权具有排除在该物上再成立与其内容互不相容的物权的效力。

2、优先效力。物权相互间的优先效力、优先于债权的效力。（例外：买卖不破租赁原则）

3、追及效力。 又称物权的追及权，是指物权成立后，其标的物无论辗转归于何人之手，物权均得追及其所在而之间支配该物。

4、妨害排除效力。又称物上请求权或物权的请求权，是指物权人于其物被侵害或有被侵害之虞时，物权人得请求排除侵害或防止侵害，以回复其物权的圆满状态的权利。

物上请求权包括：返还请求权 排除妨碍请求权 预防妨碍请求权

**第四节：物权制度的基本原则**

1、物权法定原则。

2、一物一权原则。

3、公示、公信原则。

**第五节：物权的变动**

一、物权变动的概念：

物权的变动是物权关系的产生、变更与终止的总称。包括以下方面：

1、物权的发生。 2、物权的变更。 3、物权的消灭。

二、物权变动的原因

1、意思主义。 2、形式主义。3、折衷主义。（我国）

三、物权变动的要件：物权变动须有当事人的合意外，还需要登记或交付的特殊生效要件。

1、登记。

2、交付。（简易交付、占有改变、指示交付）

物权的取得可分为原始取得与继受取得。

物权消灭的原因主要有：抛弃 混同 其他原因

**第十四章：所有权**

**第一节：所有权概述**

一、所有权的概念和特征：（预测题）

〔所有权〕是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。所有权的特征有：

1、所有权具有自权性。 2、所有权具有全面性。 3、所有权具有弹力性。 4、所有权具有恒久性。

二、所有权与所有制的关系。

1、所有权与所有制的联系：

（1）所有权是在一定所有制基础上产生并建立起来的。

（2）所有权随着所有制的发展变化而发生变化。

（3）所有权是保护所有制的法律武器。

2、所有权与所有制的区别：

（1）所有权属于法律范典，属于上层建筑；所有制属于经济范畴，属于经济基础。

（2）所有权属于历史现象，所有制属于社会现象。

（3）所有权并不是对所有制的简单模拟或直观反映，与所有制并不存在绝对的一一对应关系。

三、所有权的种类

1、**国家所有权。**是指国家对全民所有的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。特征有：（预测题）

（1）国家所有权的主体是国家。

（2）国家所有权客体的广泛性。

（3）国家所有权的行使具有特殊性。

（4）国家所有权的取得方法具有特殊性。

（5）国家所有权的保护具有一定的特殊性。

2、**集体所有权**。 是指集体经济组织依法对集体财产享有占有、使用、收益、处分的权利。特征有：

（1）集体所有权的主体具有多元性。

（2）集体所有权的客体具有相对广泛性。

（3）集体所有权由集体组织直接行使。

3、**公民个人所有权**。是指公民个人对其财产依法享有占有、使用、收益、处分的权利。特征有：

（1）公民个人所有权的主体是公民个人。

（2）公民个人所有权的客体主要是生活资料和法律允许公民所有的生产资料。

（3）公民个人所有权主要是通过公民的劳动所得。

四、所有权的权能

1、占有权能。

2、使用权能。

3、收益权能。

4、处分权能。

五、使用权的取得和消灭

1、所有权的取得：

（1）原始取得：指不依所有人的权利和意思而依法律直接规定直接取得的所有权。

（2）继受取得：指依所有的权利和意思基于法律行为或法律事件而取得所有权。

2、所有权的消灭（所有权的终止）：指因一定的法律事实而使所有人丧失其所有权。有绝对消灭和相对消灭。（1）所有权的转让。（2）所有权的抛弃。（3）所有权客体灭失。

**第二节：不动产所有权**

一、不动产所有权的概念和种类

〔不动产所有权〕是不动产所有人依法对自己的不动产享有的占有、使用、收益和处分的权利。不动产所有权包括土地所有权和建筑物所有权两种。种类有：

1、土地所有权。特征有：（预测题）

（1）客体的特定性。（包括国有土地和集体土地） （2）主体限定性。（只能是国家或农村经济组织）

（3）交易禁止性。 （4）权能分离性。

2、房屋所有权。特征有：

（1）客体的特定性。（房屋）

（2）主体的广泛性。

（3）交易的自由性。

3、房屋所有权的种类：

（1）根据坐落位置分为城镇房屋所有权和农村房屋所有权。

（2）根据归属关系分为公有房屋所有权和私有房屋所有权。

4、房屋与基地的关系：

（1）结合主义：土地与房屋结合成为一个不动产，房屋只是土地的一部分，不构成独立的不动产。

（2）分别主义：房屋和土地分别作为独立的不动产，房屋可以独立于基地而存在。

我国采用分别主义。房屋所有权与基地所有权是两种独立的不动产物权。

二、建筑物区分所有权

1、建筑物区分所有权的概念和特征：（预测题）

建筑物区分所有权，又称“住宅所有权”“公寓所有权”“楼层所有权”，是指多个区分所有人共同拥有一栋区分所有建筑物时，区分所有人所享有的对其专用部分的专有权和对共用部分的共有权的总称。建筑物区分所有权特征有：

（1）客体具有特殊性。

（2）内容具有复合性。

（3）主体具有双重身份性。

2、建筑物区分所有权中的专有权和共有权

（1）专有所有权是一种空间所有权，专有权人对专有部分享有专有权，并承担所有人义务。

（2）共有所有权是共有权人对共同部分享有共同所有权，并承担共有人的义务。

三、相邻关系

1、相邻关系的概念和特征：（预测题）

相邻关系即不动产相邻关系，是指相互毗邻的不动产所有人或使用人之间在行使所有权或使用权时，因相互之间给予便利或接受限制所发生的权利义务关系。相邻关系有如下特征：

（1）相邻关系的主体具有多数性。

（2）相邻关系的标的物具有相邻性。

（3）相邻关系的产生具有法定性。

（4）相邻关系的内容具有复杂性。

（5）相邻关系的客体具有特殊性。

2、相邻关系的处理原则

（1）有利生活和方面生活原则。

（2）团结互助和公平合理的原则。

（3）尊重历史和习惯的原则。

3、相邻关系的种类

（1）相邻土地使用关系。（通行、管线安设、建筑物营缮关系）

（2）相邻的损害防免关系。（环保、建筑物倒塌、地基动摇、业务活动危险、日照防碍防免）

（3）相邻的用水和排水关系。（用水、排水）

（4）相邻的越界关系。（越界建筑相邻关系、越界竹木相邻关系）

**第三节：动产所有权**

一、善意取得

1、善意取得的概念：又称即时取得，指无权处分他人动产的占有人，将动产非法转让于第三人，如果第三人取得该动产时出于善意，则取得该动产的所有权。

2、善意取得的条件：

（1）标的物须为动产。

（2）让与人须为无权处分动产的占有人。

（3）受让人须基于交易行为而取得动产的占有且须支付对价。

（4）受让人受让财产时须为善意。

3、善意取得的效力

（1）受让人与原所有人之间的效力表现为一种物权关系，即受让人取得动产所有权，原所有人丧失动产所有权。

（2）让与人与原所有人之间的效力表现为债权关系，原所有人对让与人可行使债务不履行损害赔偿请求权、侵权损害赔偿请求权、不当得利返还请求权。

二、先占

先占是指占有人以所有的意思，占有无主动产而取得所有权的法律事实。先占属于事实行为，先占人并不以具有完全民事行为能力为限。先占成立须具备以下三个条件：

1、先占的标的物须为无主物。

2、先占的无主财产须为动产。

3、先占人须以所有的意思占有无主财产

\*拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，应此支出的费用由失主承担。

三、拾得遗失物

拾得遗失物指发现他人的遗失物而予以占有的事实。拾得遗失物的成立须具备以下条件：

1、须为拾得的行为。

2、标的物须为遗失物。

四、发现埋藏物

发现埋藏物指认识埋藏物的所在而予以占有的事实。发现埋藏物须具备下列条件：

1、须有发现行为。

2、标的物须为埋藏物。

根据我国法律的规定，文物、古文化遗址、古墓等，属于国家所有。

五、添附

〔添附〕是指不同所有人的财产结合在一起或不同人的劳力与财产结合在一起，而形成一种新的独立财产的法律状态。添附包括**附合、混合、加工**三种。

1、〔附合〕：不同所有人的有形财产相互结合而形成一种新的独立财产的添附方式。

（1）动产与不动产的附合应具备以下三个条件：

①须是动产与不动产相结合。即动产附和于不动产之上。

②动产须成为不动产的重要成分。即动产与不动产组合后，非经毁损或变更其性质不能使其分离。

③动产与不动产应分别属于不同人所有。

（2）动产与动产的附合应具备以下三个条件：

l ①须是动产与动产相结合。

l ②动产与动产须组成合成物。

l ③两个以上的动产应属于不同的人所有。

2、〔混合〕：不同所有人的财产互相混杂，形成一种新的不能分开或难以分开的财产添附形式。混合应具备以下条件：

（1）混合的各项财产须为动产。

（2）混合物须不能识别或识别需费过大。

（3）混合的各项动产须属于不同的所有人。

3、〔加工〕：指他人的财产进行制作或改造而形成一种新的财产的添附形式，加工的构成须具备下列条件：

（1）须有加工行为。

（2）加工的标的物须为动产。

（3）加工的标的物须为他人所有。

（4）须因加工而制成新物。

**第四节：共有**

一、共有的概念和特征（预测题）

共有指两个以上的权利主体对同一项财产共同享有所有权的法律状态。共有具有如下法律特征：

1、共有主体的多数性。 2、共有客体的同一性。 3、共有内容的双重性。 4、共有权的联合性。 5、共有产生原因的共同性。

二、按份共有

1、按份共有的概念和特征：

指共有人按照确定的份额对共有财产分享权利、分担义务的共有。按份共有具有如下法律特征：

（1）按份共有人的权利义务体现在一定份额之

（2）按份共有人对其应有部分享有相当于所有权权利

（3）按份共有人的权利义务及于共有物的全部。

2、按份共有的内部关系

（1）共有人的使用、收益、处分：按份分享权利，分担义务。

（2）应有部分的处分：共有人对其应有部分享有处分权。

（3）共有物的管理：共有人对共有物享有共同管理的权利。

（4）共有物的费用负担：共有物的有关费用按共有人应有的部分分担。

3、按份共有的外部关系

（1）共有人对第三人的权利。共有人按照应有部分对第三人单独行使请求权。

（2）共有人对第三人的义务。共有人就共有物的全部对第三人承担义务。

4、**共有物的分割**（预测题：共有物的分割原则和方法？）

（1）共有物的分割原则：

l 共有物分割自愿原则。

l 遵循约定的原则。

l 物尽其用的原则。

l 平等协商、团结和睦的原则。

（2）共有物的分割方法：

l 实物分割。

l 变价分割。

l 作价补偿

三、共同共有

1、共同共有的概念和特征：

〔共同共有〕指共有人基于共同关系，对共有物不分份额地享有权利，承担义务的共有。**特征如下**：

（1）共同共有是不分份额的共有。

（2）共同共有的发生以共有人之间存在共同关系为前提。

（3）共同共有人平等地享有权利和承担义务。

2、共同共有的内部关系

（1）共同共有人的权利体现为对共有物享有平等的占有、使用、收益、处分的权利。

（2）共同共有人的义务体现在对共同共有物承担平等的义务。

3、共同共有的外部关系

（1）共有人对第三人的权利为连带权利，任何共有人都有权向第三人主张全部权利。

（2）共有人对第三人的义务为连带义务，第三人有权向任何一个共有人主张全部权利。

4、共同共有的主要类型

（1）夫妻共有财产。

（2）家庭共有财产。

（3）共同继承财产。

**第十五章：用益物权**

**第一节：用益物权概述**

一、用益物权的概念和特征：

〔用益物权〕是指对于他人之物，以物的使用收益为目的而设立的物权。具有如下法律特征：

1、用益物权具有用益性。

2、用益物权具有独立性。

3、用益物权具有占有性。

4、用益物权的客体是不动产。

二、用益物权的种类

地上权、地役权等是基本的用益物权。我国《民法通则》规定的用益物权主要包括：国有土地使用权、 农村土地承包经营权、国有资源使用权、采矿权、国有企业经营权、渔业捕捞权、狩猎权、水权等。

**第二节：国有土地使用权**

一、国有土地使用权的概念和特征：（预测题）

〔国有土地使用权〕指土地使用人为营造建筑或其他工作物而使用国有土地的权利。有如下特征：

1、国有土地使用权是以国有土地为标的物而成立的用益物权。

2、国有土地使用权是以国有土地的开发为目的而成立的用益物权。

3、国有土地使用权具有期限性和让与性的用益物权。

二、国有土地使用权的取得

1、基于法律行为而取得国有土地使用权。

a、共有土地使用权的设定（出让、划拨） b、国有土地使用权的让与

2、基于法律以外的事实取得国有土地使用权。（如继承）

三、国有土地使用权的内容（预测题）

1、土地使用人的权利。

（1）土地的占有、使用权。

（2）国有土地使用权的处分权。

（3）从事必要附属行为的权利。

2、土地使用人的义务。

（1）支付相关费用的义务。

（2）合理使用土地的义务。

（3）返还土地的义务。

四、国有土地使用权的消灭

1、国有土地使用权消灭的原因：

（1）存续期间届满。

（2）国有土地使用权的收回。

（3）土地灭失。

2、国有土地使用权消灭的后果

（1）国有土地使用权因收回而消灭的，国家根据具体情况决定给予一定补偿。

（2）国家提前收回出让的国有土地使用权的，应根据土地使用人已经使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。

（3）在国有土地使用权因存续期间届满而消灭时，土地使用权及其上的建筑物、其他附属物由国家无偿取得。

**第三节：农地承包经营权**

一、农地承包经营权的概念和特征：（预测题）

〔农地承包经营权〕是指公民、集体对于集体所有的土地或国家所有由集体使用的土地进行占有、使用、收益的权利。农地承包经营权具有如下特征：

1、农地承包经营权的主体是农业生产者。

2、农地承包经营权的标的物是集体所有的土地或国家所有由集体使用的土地。

3、农地承包经营权的目的在于在他人的土地上进行农业活动。

二、农地承包经营权的取得 农地承包经营权基于法律行为而取得的方式主要是农地承包经营权的设定。所谓农地承包经营权的设定，是指承包人与发包人通过合同创设农地承包经营权。

三、农地承包经营权的内容：体现为权利和义务。

1、农地承包人的权利：

（1）土地的使用收益权。（2）投资补偿权。

2、农地承包人的义务：

（1）支付费用的义务。

（2）合理使用土地的义务。

（3）返还土地的义务。

四、农地承包经营权的消灭

1、期限届满。 2、国家征用。

3、土地的回收。 4、土地灭失。

**第四节：地役权**

一、地役权的概念和特征

〔地役权〕是指为自己土地的便利而使用他人土地的权利。地役权具有如下特征：

1、地役权是存在于他人土地上的物权。

2、地役权是为需役地的便利而设定的物权。

3、地役权是具有从属性的物权。

4、地役权是具有不可分性的物权。

二、地役权的取得

1、基于法律行为取得地役权。

2、基于法律以外的事实取得地役权。

三、地役权的内容

l **地役权人的权利和义务**

1、地役权人的权利

（1）供役地的使用权。

（2）地役权的让与权。

（3）为必要的随附行为与设置的权利

2、地役权人的义务：

（1）维护设置的义务。

（2）支付费用的义务。

（3）回复原状的义务。

l **供役地权人的权利和义务**

1、供役地权人的权利

（1）设置使用权。

（2）费用请求权。

（3）供役地使用场所及方法的变更请求权。

2、供役地人的义务

（1）容忍及不作为义务。

（2）维持设置费用的分担义务。

四、地役权的消灭

1、土地灭失。 2、目的地事实不能。

3、混同。 4、抛弃。

**第五节：典权**

一、典权的概念和特征

〔典权〕是指支付典价，占有他人之不动产而进行的使用收益的权利。典权具有如下特征：

1、典权是存在于他人不动产之上的物权。

2、典权是以使用收益为目的的物权。

3、典权是以占有典物为成立要件的物权。

4、典权是以支付典价为对价的物权。

5、典权是有期物权。

二、典权的取得和期限

1、典权的取得

（1）基于法律行为而取得典权。（典权的设定、典权的让与和转典）

（2）基于法律以外的事实而取得的典权。

2、典权的期限

〔典权〕的期限简称典期。是指阻止出典人行使回赎权的期限。一般由当事人自由约定，可以约定期限，也可以不约定期限，但不能超过法律规定的最长期限30年。超过30年的，应缩短为30年。

三、典权的内容：表现为典权当事人的权利义务。

**典权人的权利和义务**

1、典权人的权利：

（1）典物的占有、使用、收益权。

（2）转典与出租典。

（3）让与权。

（4）优先购买权。

（5）修缮重建权。

（6）费用求偿权。

2、典权人的义务：

（1）保管典物。

（2）返还典物。

l 出典人的权利和义务

1、出典人的权利：

（1）典物的处分权。

（2）抵押设定权。

（3）回赎权。

2、出典人的义务

（1）瑕疵担保义务。 （2）费用返还义务。

四、典权的消灭：典权的消灭除标的物灭失、混同、抛弃等物权消灭的一般原因外，还包括以下特殊原因：

1、回赎。 2、找贴。 3、留买、作绝、别卖。

**第十六章：担保物权**

**第一节：担保物权概述**

一、担保物权的概念和特征（预测题）

担保物权是指以确保债权的实现为目的，于债务人或第三人的特定财产或权利上所设定的物权。特征：

1、担保物权具有变价受偿性。

2、担保物权具有从属性。

3、担保物权具有不可分性。

4、担保物权具有物上代位性。

二、担保物权的意义和种类

1、担保物权的意义：

（1）担保物权是保障债权受偿的可靠手段。 （2）担保物权是债务人融资的有效手段。

（3）担保物权是充分发挥财产效用的法律手段。

2、担保物权的种类：

（1）法定担保物权（留置权、优先权）和约定担保物权。（发生原因）

（2）动产担保物权、不动产担保物权和权利担保物权。（担保物的性质）

（3）转移占有的担保物权和不转移占有的担保物权。（担保物是否转移占有）

（4）登记的担保物权和不登记的担保物权。（登记与否）

**第二节：抵押权**

一、抵押权的概念和特征（预测题）

抵押权是抵押权人对于抵押人不移转占有而供为担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其变价优先受偿的权利。除具有变价受偿性、从属性、不可分性、物上代位性外，还具有如下特征：

1、抵押权是不移转占有的担保物权。

2、抵押权的标的物可以是不动产或动产，也可以是权利。

3、抵押权具有特定性。

4、抵押权具有顺序性。

二、抵押权的设立

1、抵押合同。

2、抵押物。

3、抵押权的登记。

抵押权的设立须具有抵押合同、有合法的抵押物和法定公示方式等要件。

**下列财产不得抵押：**

1、土地所以权 ；

2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

3、学校幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；

4、所有权、使用权不明或者有争议的财产；

5、被依法查封、扣押、监管的财产 ；

6、依法不得抵押的财产。

法律规定应当登记的，登记为抵押权的生效要件；法律规定可以自愿登记的，登记为抵押权的对抗要件。

三、抵押权的效力

1、抵押权所担保的债权的范围：主债权、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。（未约定约定不明的）

2、抵押权效力及于标的物的范围：除抵押原物外，包括抵押物的从物、从权利、附合物、孳息、代位物等。

3、抵押人的权利：

（1）抵押物的占有、使用、收益权。

（2）抵押物的处分权。

（3）抵押物的出抵权。

（4）抵押物的出租权。

（5）用益物权的设定权。

（6）物上保证人对债务人的代位求偿权。

抵押人只有在通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况下，才能处分抵押物。我国法律不承认重复抵押，只承认抵押物的余额抵押。

4、抵押权人的权利

（1）抵押权的保全权。（停止侵害、恢复原状、提供相当担保、损害赔偿）

（2）抵押权的处分权。

（3）优先受偿权。在一般情况下，抵押权人优先于普通债权人受偿

在抵押物被查封、被执行时，抵押权优于执行权

在抵押人破产时，抵押权优先于抵押人的一切债权，抵押权人有别除权

四、抵押权的实现

1、抵押权实现的条件

（1）须抵押权有效存在并不受限制。

（2）须债务人的债务履行期限届满。

（3）须债务人未履行债务。

（4）须非因债权人方面的原因未履行债务

2、抵押权的实现方式：

抵押物的**拍卖、变卖、折价**三种。

五、抵押权的消灭

1、主债权消灭。 2、抵押物灭失。

3、抵押期限届满。 4、抵押权实现。

六、特殊抵押权

1、共同抵押权。是指为共同担保同一债权，而于数个不同的财产上设定一个抵押权。

2、最高额抵押权。是指为担保属于一定范围内的由继续性的法律关系将来可发生的债务，当事人约定于预定的应担保的债权最高限额内，以抵押物担保债权的抵押权。

（预测题；最高额抵押权的特征？）

**第三节：质权**

一、质权概述

1、质权的概念和特征：（预测题）

〔质权〕是指债权人因担保其债权而占有债务人或者第三人提供的财产，于债务人不履行债务时，得以其所占有的标的物的价值优先于其他债权人受偿其债权的一种担保物权。质权具有如下特征：

（1）质权的标的物是动产和权利。

（2）质权为于债务人或第三人交付的财产上设定的担保物权。

（3）质权是由债权人占有物质为要件的担保物权。

2、质权的作用：公示作用、留置作用。

二、动产质权

1、动产质权的概念：

〔动产质权〕指债权人享有的在债务人不履行债务时得以其占有的出质人用作债权担保的动产折价或者出卖的价款优先受偿的权利。

2、动产质权的设定：

（1）动产质权的设定方式：采用书面质押合同方式，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

（2）动产质权的标的物：简称质物，为可让与的、法律不禁止流通的动产。

3、动产质权的效力

（1）动产质权所担保的债权范围：以出质人与质权人在质押合同中约定的为准。确定某项财产是否设定了质押，应以该财产是否已移交占有为要件。质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。

（2）动产质权效力所及的标的物的范围：包括原物质以及物质的从物、孳息物、代位物等。

（3）质权人的权利与义务

l 占有物质的权利。

l 留置物质的权利。

l 质物孳息的收取权。

l 费用偿还请求权。

l 质物的变价权。

l 优先受偿权。

l 质权处分权。

l 质物的保管义务。

l 质物的返还义务。

（4）出质人的权利和义务：

l 质物的处分权。

l 质物孳息的收取权。

l 对质权人的抗辩权。

l 除去侵害和返还质物请求权。

l 物上保证人对债务人的代位求偿权。

4、动产质权的实现：

指质权人于其债权清偿期届满而未受偿时，处分质物，以质物的变价优先受偿其受担保的债权。质权的实现方式包括质物折价和拍卖、变卖质物。

出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。

5、动产质权的消灭

（1）主债权消灭及质物消灭。

（2）质权的抛弃及质物的任意返还。

（3）质物占有的丧失。

（4）质权的存续期间届满及质权实现。

三、权利质权

1、权利质权的概念：

〔权利质权〕指以所有权、用益物权以外的可让与的财产权利为标的而设定的质权。

2、权利质权的设定：依权利质权的标的，权利质权可以分为一般债权质权、证券债权质权、股权质权和知识产权质权。

（1）**一般债权质权**的设定：由质权人与出质人订立书面质押合同。

（2）**证券质权**的设定：由质权人与出质人订立书面质押合同，约定证券交付时间。

（3）**股份质权**的设定：除须双方合意外，记名股票并须办理登记。

（4）**知识产权质权**的设定：双方订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。

3、权利质权的效力

（1）一般债权质权的效力：

除当事人约定外，质权的效力及于债权的从权利。

l 质权人有限制出质人与第三债务人的行为的权利。

l 质权人得以入质债权优先受偿。

（2）证券债权质权的效力：

l 证券债权质权的效力及于入质权利的从权利。

l 质权人有留置证券的权利。

l 质权人有保全质权的权利。

l 质权人有保全入质权利的义务。

l 质权人实现质权的权利。

（3）股份质权的效力：

l 质权人有分配盈余收取权。

l 质权人有股票代表物上的代位权。

l 质权人有权占有和留置股票。

l 质权人对股票、股份的变价有优先受偿权。

l 质权人无决议权。

l 质权人有妥善保管股票的义务。

l 出质人不得转让股份。

（4）知识产权质权的效力：

l 原则上适用于关于抵押权效力的规定

l 出质人未经质权人许可不得转让或者许可他人使用。 出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或向与质权人约定的第三人提存。 质权人有就质权标的的变价优先受偿权。

**第四节：留置权**

一、留置权的概念和特征（预测题）

〔留置权〕指债权人依合同约定占有债务人的动产，在债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人得留置该动产，以作为债权担保的的权利。

留置权的特征：

1、留置权为法定担保物权。

2、留置权为得发生二次效力的担保物权。

3、留置权为动产担保物权和转移占有的担保物权。

二、留置权的成立（预测题）

1、留置权成立的积极要件：

（1）须债权人占有一定财产。 （2）债权人占有的财产须为债务人的动产。

（3）须债权人的债权与债务人的债务间有联系。 （4）须债权已届清偿期。

2、留置权成立的消极条件：

（1）当事人有不得留置的事先约定。

（2）留置债务人的财产违反公共秩序或善良风俗。

（3）行使留置权与债权人所承担的义务相抵触。

（4）留置财产与债务人交付财产前或交付财产时的指示相抵触。

三、留置权的效力

1、留置权的效力范围：

（1）留置权所担保的债权的范围：不得由当事人约定。范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费和实现留置权的费用。

（2）留置权效力所及的标的物的范围：包括主物、从物、孳息以及代位物。留置权的效力仅及于债务人留置的财产，而不是及于债权人占有的全部财产。

\*留置物被债权人留置后，留置物所有人并不因此而丧失留置物的所有权。留置物所有人可以对留置物为法

律上的处分，但其处分不能影响留置权。

（3）留置权对留置权人的效力：表现为留置权人的权利和义务。

l 留置占有的留置物。

l 收取留置物的孳息。

l 为保管上的必要使用留置物。

l 请求返还必要费用。

l 就留置物变价优先受偿的权利。

l 留置物的保管义务。

l 不得擅自使用、利用留置物的义务。

l 返还留置物的义务。

四、留置权的消灭的特殊原因：

1、担保的另行提出； 2、留置物占有的丧失；

3、债权清偿期的延缓； 4、留置权的实现。

**第十七章：占有**

**第一节：占有的概念和特征（预测题）**

一、占有的概念： 占有是指人对物有事实上的管领力的事实。占有是一种事实。（起源于罗马法）

二、占有的特征：

1、占有的客体为物。

2、占有为法律所保护的事实。

3、占有的成立须占有人对标的物有事实上的管领力。

**第二节：占有的分类**

1、有权占有和无权占有。（是否有法律根据或原因）

2、单独占有和共同占有。（占有的人数）

3、自主占有和他主占有。（占有人是否以所以的意思进行占有）

4、直接占有和间接占有。（占有人是否对标的物直接进行事实上的管领）

5、善意占有和恶意占有。（占有人的主观状态）

**第四篇：债权**

**第十八章：债与债法概述**

**第一节：债的概念和特征（预测题）**

一、债的概念： 债是指特定当事人之间的一种民事法律关系。

二、债的特征：

1、债是一种财产法律关系；

2、债是特定当事人之间的法律关系；

3、债是以特定行为（给付）为客体的法律关系。

三、债的要素

1、债的主体——权利主体和义务主体。

2、债的内容——债权（核心）债务

债权特征：（1）债权是请求权。（2）债权是相对权。（3）债权的设定具有任意性。（4）债权具有期限性。

3、债的客体——给付

给付特征：给付须合法 给付须确定 给付须适格

给付的具体方式（标的的分类）：支付金钱 支付财产 提供劳务 完成工作或提交成果 转移权利 不作为

**第二节：债法的概念和特征（预测题）**

一、债法的概念 债法是调整债权债务关系的法律规范的总称。有形式意义和实质意义的债法之分。

二、债法的特征：

1、债法是财产法。

2、债法是关于财产交换关系的法。

3、债法具有任意性。

4、债法具有统一性。

三、债法的地位： 债法是民法的一个重要组成部分。没有债法，财产便无法流通，社会财富便无法发挥其应有的价值，社会经济秩序就会处于无序状态，经济关系和生产力便会停滞不前。

**第三节：债的分类**

一、法定之债与意定之债。（发生原因及债的内容是否以当事人的意志决定）

法定之债包括侵权损害赔偿之债、不当得利之债、无因管理之债及缔约过失之债。

意定之债主要是指合同之债。

二、特定物之债与种类物之债。（标的物属性得不同）

三、单一之债与多数人之债。（债的主体双方人数）

四、按分之债与连带之债。（各方各自享有得权利或承担得义务及相互间关系）

按份之债的各债务人只对自己分担的债务份额负清偿责任，债权人物权请求各债务人清偿全部债务。

在连带责任中，

连带债权人在任何一任接受了全部履行，或者连带债务人的任何一任清偿了全部债务时，虽然原债归于消灭，但连带债权人人或连带债务人之间则会产生新的按份之债。

五、简单之债与选择之债。（债的标的有无选择性）

六、主债与从债。（两个债之间的关系）

主债是从债存在的依据，从债的效力决定于主债的效力，主债消灭从债也随之消灭。

七、财物之债与劳务之债。（债务人的义务是提供财物还是提供劳务）

**第十九章：债的发生**

**第一节：债的发生概述**

一、债的发生的概念

债的发生指债权债务关系的产生，即一项特定的、新的债权债务关系在当事人之间得以创设。

二、债的发生的原因

1、合同。 2、不当得利。

3、无因管理。 4、侵权行为。

5、缔约过失。

**第二节：无因管理**

一、无因管理的概念和性质

1、无因管理的概念：

〔无因管理〕作为债的一种发生根据，是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的法律事实。

2、无因管理的性质：作为债的发生根据的法律事实，无因管理属于合法的事实行为。

3、无因管理与相关制度的区别：

（1）无因管理与合同、不当得利、侵权行为的区别：

l **无因管理与合同的主要区别在于**：合同为表意行为，即以意思表示为要素，须有各方的意思表示的一致才能成立，并且当事人应有相应的民事行为能力。而无因管理是单方实施的事实行为，不以意思表示为要素。由于合同当事人依据合同享有权利和义务，而无因管理以管理人无约定或法定的管理义务为前提。

l **无因管理与不当得利的区别在于**：无因管理属于法律事实中的行为，不当得利属于法律事实中的事件。

l **无因管理与侵权行为的区别在于**：无因管理是合法的事实行为，而侵权行为属于不法的事实行为。

（2）无因管理与代理、无权代理的区别：

l 在代理中，代理人有管理被代理人事务的义务，并且代理人与第三人所为的行为主要为民事法律行为。而无因管理的管理人本无管理他人事务的义务，管理人的管理行为也不限于民事法律行为。

l 无因管理也不同于无权代理，无权代理中的行为人是以本人的名义进行活动的，而在无因管理中的管理人并不以本人的名义实施管理行为。无权代理属于民事行为，行为人须具有相应的民事行为能力，无因管理行为属于事实行为，不要求管理人具有完全民事行为能力。无权代理发生本人追认，而无因管理不发生本人追认。本人是否接受无因管理的后果不影响无因管理的效力。无权代理人实施的行为的后果可能是有利于本人的，也可能是不利于本人的，而无因管理中的管理行为的后果从根本上说应该是有利于本人的。

二、无因管理的成立条件（预测题）

1、管理他人事务。

2、有为他人利益而管理的意思。

3、没有法定或约定的义务。

三、无因管理的效力：主要从管理人和本人的义务角度说明无因管理的效力：（预测题）

1、管理人的义务：

（1）适当管理义务。

（2）通知义务。

（3）报告与结算义务。

2、本人的义务：

（1）偿还必要费用。

（2）补偿损失。

（3）清偿必要债务。

**第三节：不当得利**

一、不当得利的概念与性质

1、不当得利的概念：不当得利指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。

2、不当得利的性质：属于法律事实中的事件，而非行为。

3、不当得利与相关制度的区别：

不当得利作为一种法律事实，与法律行为、无因管理及侵权行为等同为债的发生根据，但不当得利属于事件，与人的意志无关，因而其不同于人的意志有关的法律行为、无因管理及侵权行为。

二、不当得利的成立条件：（预测题）

1、须一方受有利益。 2、须他方受有损失。

3、须一方受利益与他方受损失之间有因果关系。 4、须无合法根据。

三、不当得利的基本类型：

1、因给付而发生的不当得利。

（1）给付目的自驶不存在。

（2）给付目的未达到。

（3）给付目的嗣后不存在。

2、基于给付以外的事实而发生的不当得利

（1）基于收益人自己的行为而发生的不当得利。

（2）基于受损人的行为而发生的不当得利。

（3）基于第三人的行为而发生的不当得利。

（4）基于自然事件而发生的不当得利。

（5）基于法律规定而发生的不当得利。

当事人依法虽没有给付义务而给付，另一方的得利也不为不当得利：

1、履行道德义务而给付

2、为履行未到期债务而交付财产

3、明知无给付义务而交付的财产

4、因不法债务交付的财产

不当得利使受益人与受损人之间发生不当得利的债权债务关系，受损人享有请求返还不当得利的权利。

四、不当得利的效力：从以下两个方面说明：

1、不当得利返还请求权与其他请求权的关系。

（1）不当得利返还请求权与所有物返还请求权的关系：在一方侵占他人财物或一方基于无效行为给付他人财物，标的物的所有权不发生转移时，成立所有物返还请求权，在此情形下，发生所有物返还请求权与不当得利返还请求权的竞合。权利人首先适用物上请求权的规定。

（2）不当得利返还请求权与侵权损害赔偿请求权的关系：也可发生竞合。

（3）不当得利返还请求权与违约损害赔偿请求权的关系：也可发生竞合。

2、不当得利返还请求权的标的及范围。标的为受利益的一方取得的不当得利。

（1）受益人为善意时的利益返还：若受损人的损失大于受益人取得的利益，则受益人返还的利益仅以现存的利益为限。利益不存在时，受益人不负返还义务。

（2）受益人为恶意时的利益返还：受益人应当返还其所得的全部利益。即使利益不存在也应负责返还。若受益人所得的利益少于受损人的损失时，受益人除返还其所得的全部实际利益外，还须就其损失与得利的差额另加以赔偿。

（3）受益人受益时为善意而其后为恶意的利益返还：返还的利益范围以恶意开始时的利益范围为准。

**第二十章：债的效力**

**第一节：债的效力概述**

一、债的效力的概念 〔债的效力〕指因债而产生的对当事人双方的法律约束力。

二、债的效力的分类：

1、一般效力与特殊效力。（债的效力是否涉及一切债的关系） ；

2、积极效力与消极效力。（债的效力的内容）

3、对内效力与对外效力。（是否涉及第三人）

**第二节：债的履行**

一、债的履行的概念：

〔债的履行〕指债务人按照合同的约定或法律的规定全面履行自己所承担的义务的行为。

二、债的履行的内容：

1、履行给付义务：

（1）履行主体。 （2）履行标的。

（3）履行期限。 （4）履行地点。

（5）履行方式。

2、履行随付义务：

（1）注意义务。 （2）告知和通知义务。

（3）照顾义务。 （4）协助义务。

（5）保密义务。 （6）不作为义务。

三、债的履行原则：

1、实际履行原则。 2、诚实信用原则。

预测题：债务违反的情形及后果？

四、债的不履行的后果：债务不履行有四种形态：

给付不能、给付拒绝、不完全给付、给付延迟。

1、给付不能及其后果：

（1）给付不能概念：〔给付不能〕也称履行不能，指债务人由于某种原因，事实上已经不可能履行债务。

（2）给付不能的类型：

l 事实不能和法律不能。

l 自始不能和嗣后不能。

l 客观不能与主观不能。

l 全部不能与部分不能。

l 可归责的给付不能与不可归责的给付不能。

l 永久不能与一时不能。

（3）给付不能的法律后果：

l 在因可归责于债务人的事由而致履行不能时，其效力为：

债务人免除履行原债务的义务。

² 债务人应承担债务不履行的违约金或者损害赔偿责任。

² 在和同之债，债权人可因债务人的给付不能解除合同，并请求赔偿。

l 在因不可归责于债务人的事由而致履行不能时，其效力为：

² 债务人免除履行原债务的义务。

债务人因不履行债务的事由而对第三人有损害赔偿请求权时，债权人得请求债务人让与该请求权或交付其所受领的赔偿物。

2、给付拒绝及其后果：

（1）给付拒绝的概念：也称拒绝给付，指债务人能够履行而故意不履行。

（2）给付拒绝的法律后果：

对于已届满履行期的给付拒绝，债权人有权要求强制履行或采取补救措施，并有权请求损害赔偿。

对于未届满履行期给付拒绝，债权人不必等到履行期届至时再主张债务不履行的责任，债权人可即时解除合同，并请求赔偿因债务人拒绝履行所造成的损害。

在有担保的债务，当债务人明确拒绝履行时债权人即可请求保证人履行债务，或者拍卖担保物，实现债权。

3、给付延迟的及其后果：

（1）给付延迟的概念：也称履行延迟，指债务人对已届履行期的债务，能给付而未给付的情况。

（2）给付延迟的构成要件：

l 债务履行期已经届满。

l 给付须可能。

l 须有可归责于债务人的事由。

（3）给付延迟的法律后果：

l 在合同之债，债权人有权解除合同，并可请求赔偿不履行原定给付的损失。

l 接受强制履行。

l 债务人向债权人支付违约金和损害赔偿金。

l 对延迟期间发生的不可抗力负责。

4、不完全给付及其法律后果

（1）不完全给付的概念：也称不良给付或瑕疵履行，指债务人虽已为给付，但其给付有瑕疵或者给债权人造成其他损害的情况。

（2）不完全给付的构成要件：

l 须有履行行为。

l 须为债务人的履行不当。

l 须可归责于债务人。

（3）不完全给付的法律后果：

l 对于在清偿期间内尚可补正的不完全给付，债务人有补正其为完全给付的责任，如补正的给付已过清偿期间，债务人就补正的给付负给付延迟的责任。对于加害给付，债务人除负补正责任外，还须就所发生的损害负赔偿责任。

l 对于不能补正的不完全给付，债务人应负责损害赔偿责任。

五、受领及受领延迟

1、〔受领〕指债权人接受债务人履行的行为。

债权人的受领只有在债务人依债的内容完全、适当履行时，才具有必要与可能。受领既是债权人的义务，也是债权人的权利。

2、受领迟延

（1）受领迟延的概念：又称债权人延迟，指债权人对于债务人的履行应当且能够受领而不为受领或客观上不能受领。

（2）受领延迟的构成要件：（预测题）

l 债务的履行需要债权人的协助。

l 债务已届履行期。

l 债务人已经提出履行或已实际履行。

l 债权人不为或者不能领受。

（3）受领迟延的法律后果：（预测题）

l 主要是减轻或免除债务人的责任。由于债权人受领迟延而致不能履行的，债务人免除履行义务。若债务人因债权人的受领迟延而发生费用增加或受到其他损害的，可以要求债权人予以赔偿。

**第三节：债的保全**

一、债的保全的概念

1、债的保全的概念

〔债的保全〕是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利。或者请求法院撤消债务人单方实施或与第三人实施的法律行为的法律制度。

2、债的保全制度的意义：

法律设置债的保全制度的宗旨在于从积极的角度为债权的实现提供有效的法律制度。

二、债权人的代位权

1、代位权的概念：指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。

l 债权人的代位权具有如下特点：（预测题）

（1）代位权是债权人基于其对债务人享有的债权而对债务人的债务人主张权利，体现了债的效力的扩张，是由法律直接予以规定的权利，不论当事人之间是否有约定。

（2）代位权是债权人以自己的名义行使债务人权利的权利。

（3）债权人的代位权是债权人为保全债权而代债务人行使其权利。

（4）代位权只能通过向法院提起诉讼才能有效行使，而非直接向次债务人行使。

2、代位权的成立要件：（预测题）

（1）债务人须对第三人享有权利。

（2）债务人怠于行使其权利。

（3）债务人已陷于迟延。

（4）有保全债权的必要。

3、代位权的行使：行使主体是债权人，以保全债权人的债权必要为其限度。

（预测题；代位权的行使条件？）

4、代位权行使的效力：债权人代位行使的效果直接归属债务人。债权人可直接受领次债务人的清偿。

三、债权人的撤消权

1、撤消权的概念：指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤消的权利。

2、撤消权成立要件：

（1）客观要件：

l 须有债务人减少财产的行为。

l 须债务人的行为有害债权。

l 债务人的行为须为财产为标的。

l 债务人的作为须在债权成立以后所为。

（2）主观要件：债务人主观上有恶意。

3、撤消权行使的方式与效力：

与代位权一样，债权人的撤消权由债权人以自己的名义通过诉讼程序行使。而不得直接向债务人或第三人行使。

l 对于债务人和第三人的效力：债务人的行为一旦被撤消，即自始失去法律效力。

l 对于行使撤消权人的效力：有权请求受益人或受让人向债务人或向自己返还所受利益。涉及费用由债务人负担，第三人有过错的，应适当分担。

**第二十一章：债的担保**

**第一节：债的担保概述**

一、债的担保的概念和特征

概念：债的担保指对于已经成立的债权债务关系所提供的确保债权实现的保障。具有如下特征：

1、债的担保具有从属性。

2、债的担保具有自愿性。

3、债的担保具有明确的目的性。

二、债的担保的形式：

有保证、定金、抵押、质押、留置五种。

**第二节：保证**

一、保证的概念及特征：

〔保证〕是由第三人向债权人担保，在债务人不履行债务时，由其负责履行债的全部或一部分的一种担保方式。保证具有如下特征：

1、保证本身是一种合同关系。是第三人与债权人签订的关于保证债务人履行债务的一种从属性的合同。

2、一般的保证合同虽然与其所担保的债权密不可分，但保证人并非主债的当事人。

二、保证的成立条件：

1、保证人应当是具有代偿能力的人。

2、保证人有承担保证责任的明确意思表示。

3、保证人合同采用书面形式。

三、保证的方式

1、一般保证。是指当事人在保证合同中约定，只有在债务人不能履行债务时，才由保证人代为履行的保证方式。

2、连带责任保证。是指债务人在主合同规定履行期届满而没有履行债务的，债权人可以要求债

务人履行债务，也可以要求保证人承担责任。

如果当事人对保证方式没有约定或约定不明确，则按连带责任保证承担保证责任。

四、保证的效力

1、保证责任的范围：包括主债及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

2、保证责任的期间：当事人可以在保证合同中约定保证期间，未约定的，一般保证和连带保证为主债务履行期届满起6个月。

3、主合同内容变更对保证责任的影响：如变更合同须取得保证人同意，否则保证人不再承担保证责任。

4、主合同当事人变更对保证责任的影响：在保证期内，如债权人依法将主债权转让给第三人，不影响保证的效力。如债权人许可债务人转让债务给第三人，应取得保证人书面同意，否则保证人不再承担保证责任。

5、共同保证：同一债务可以由数人做保证。共同保证依法律规定或相互约定承担保证责任。

6、保证人的代位求偿权：保证人替债务人履行债务后，保证人取得代位求偿权，即保证人可以自己的名义，在其代为履行的范围内，向债务人追偿。

7、最高额保证：指保证人于约定的最高债权额的限度内就一定期间连续发生的债权所提供的保证。所担保的债权为未来的债权，是基于若干合同产生的债，是在约定的保证合同期间内连续发生的。最高额保证所担保的债权不得超过当事人在合同中约定的最高限额，超过限额保证人不承受责任。

五、保证的消灭

1、主债权消灭。 2、保证责任期间届满。

3、保证合同解除。 4、保证责任免除。

六、保证责任法定免除情形：

1、主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任。

2、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。

3、债权人许可债务人转让债务而未经保证人书面同意的。

4、债权人与债务人协议变更主债务而未经保证人同意的。

5、债同一债权既有保证又有物的担保的情况下，债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

**第三节：定金**

一、定金的概念和性质

1、定金的概念：定金是指合同当事人一方以保证债务履行为目的，于合同成立时或未履行前，预先给付对方的一定数额的金钱的担保方式。 给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。

2、定金的性质：

（1）证约性质。（2）预先给付性质。（3）担保性质。

当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

3、定金与违约金的区别及适用规则：（预测题）

（1）定金须于合同履行前交付，而违约金只能发生违约行为以后交付。

（2）定金有证约和预先给付作用，而违约金没有。

（3）定金主要起担保作用，而违约金主要是违反合同的民事责任形式。

（4）定金一般是约定的，而违约金可以是约定，也可以是法定的。

4、定金与预付款的区别：（预测题）

（1）定金是合同的担保方式，主要作用是担保合同履行，而预付款的主要作用是为对方履行合同提供资金上的帮助，属于履行的一部分。

（2）交付定金的协议是从合同，而交付预付款的协议一般为合同的一部分。

（3）预付款只有在交付后才能成立，而交付预付款的协议一般只要双方意思表示一致即可成立。

（4）定金合同当事人不履行合同时，适用定金罚款，而预付款交付后当事人不履行合同时，不发生丧失预付款或双倍返还预付款的效力。

二、定金的成立条件：（预测题）

1、定金合同以主合同的有效成立为前提。

2、定金合同以定金的交付为成立要件。

3、定金的数额由当事人确定，但不得超过主合同标的额的20%

4、定金的给付标的原则上为金钱，但当事人有特别约定时，也可以给付替代物作定金。

三、定金的效力

1、证约效力。

2、充抵价金或返还的效力。

3、定金罚款的效力。

**第二十二章：债的转移**

**第一节：债的转移概述**

一、债的转移的概念和特征：债的转移是指在不改变债的内容的前提下，债权或者债务由第三人予以承受。

二、债的转移的方式：

1债权让与； 2债务承担； 3债权债务概括承受。

**第二节：债权让与**

一、债权让与的概念：债权让与，是指不改变债的内容，债权人将其享有的债权转移于第三人享有。

二、债权让与的条件：

1、须有有效存在的债权，且债权的让与不改变债的内容。

2、债权的让与人与受让人应当就债权让与达成合意。

3、让与的债权须具有可让与性。

下列债权不得转让：

1、根据合同性质不得转让的债权。

基于特别信任关系而必须由特定人受领的债权

属于从权利的债权

2、按照当事人的约定不得转让的债权。

3、依照法律规定不得转让的债权。

以特定身份为基础的债权

公法上的债权（如抚恤金债权、退休金债权、劳动保险金债权）

因人身权受到侵害而产生的损害赔偿请求权

债权人转让债权的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。

三、债权让与的效力

1、在债务人与受让人之间的效力：（预测题）

（1）当债权转移至受让人时，受让人便成为债务人的新债权人。债务人因此成为受让人的债务人。

（2）凡债务人得对抗原债权人的一切抗辩，均可用于对抗受让人。法律规定或另有约定的除外。

（3）债务人可以行使抵消权。

2、在债务人与让与人之间的效力：因债权让与的通知，二者完全脱离关系。

3、在让与人与受让人之间的效力：

（1）所让与的债权由原债权人转移于受让人。原债权人脱离债的关系。

（2）让与人对受让人负有使其完全行使债权的义务。应将所有足以证明债权的一切文件交付让与人。

（3）为使受让人实现债权，让与人应将其关于主张债权所必要的情形，告知受让人。

**第三节：债务承担**

一、债务承担的概念： 债务承担是指不改变债的内容，债务人将其负担的债务转移于第三人负担。

二、债务承担的条件：

1、须有可转移的债务。

2、债务承担应当经债权人同意。

三、债务承担的效力：

1、债务人脱离原债权债务关系，而由承担人直接向债权人承担义务。

2、原债务人基于债的关系所享有的对于债权人的抗辩权移归承担人。

3、从属于主债务的从债务，也一样转移于承担人。

债务承担未取得保证人同意的，保证人的保证责任消灭。

**第四节：债权债务的概括承受**

一、概括承受概念和特征：

债权债务的概括承受是债权债务的承受人完全代替出让人的法律地位，成为债的关系的新的当事人。

在债权债务概括承受的情况下，债权债务的承受人完全取代原当事人的法律地位，依附于原当事人的全部权利义务，均转移于承受人。

二、概括承受的类型：分为两种情况，合同承受和企业合并。

1、合同承受：

（1）合同承受的概念：指一方当事人与他人订立合同后，依照其与第三人的约定，并经对方当事人同意，将合同上的权利义务一并转移给第三人，由第三人承受自己在合同上的地位，享受权利并承担义务。

（2）合同承受的生效要件：

l ①须有有效的合同存在。

l ②承受的合同须为双务合同。

l ③须原合同当事人与第三人达成合同承受的合意。 ④须经双方合同相对人同意。

（3）合同承受的效力：承受人取得原合同当事人的一切权利和义务，原合同当事人即脱离合同关系。

2、企业合并：

〔企业合并〕指原存的两个以上的企业合并为一个企业。分吸收合并和新设合并。企业合并属于企业变更，须经企业变更登记方为有效，企业合并后，原企业债权债务的转移，无须征得对方当事人的同意，仅依合并后企业的通知或公告，即对债权人发生法律效力。

**第二十三章：债的消灭**

**第一节：债的消灭概述**

一、债的消灭的概念：债的消灭又称债的终止，指债权债务关系客观上不复存在。

二、债的消灭的效力：

1、从权利和从义务一并消灭。

2、负债字据的返还。

3、在债的当事人之间发生后契约义务。

**第二节：清偿**

一、清偿的概念：指能达到消灭债权效果的给付，即债务已经按照约定履行。

二、代物清偿：是以他种给付代替原定给付的清偿。代物清偿须满足以下条件：

1、须有债权存在。

2、他种给付与原定给付是属不同种类的。

3、他种给付是代替原定给付的。

4、须经当事人合意。

三、清偿的抵充：指债务人对债权人负有数宗同种债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，确定该履行抵充某宗或某几宗债务的制度。

构成清偿抵充的条件是：

1须经债务人对同一债权人负有数宗债务

2须数宗债务为同种类，不同种类的数宗债务之间不能发生清偿的抵充

3须债务人所为履行不能清偿全部债务

**第三节：抵消**

一、抵消的概念：指二人互负有债务且给付种类相同时，在对等数额内使各自的债权债务互相消灭的制度。

二、抵消的条件：

1、须双方互负债务，互享债权。

2、须双方债务均至清偿期。

3、双方债的标的种类相同。但双方协商一致的可以抵消。

4、债务依其性质或法律规定属于可抵消的范围。

三、抵消的方式：我国合同法采用单方行为说，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消。但法律规定或按合同性质不得抵消的除外。抵消应通知对方，通知自到达对方时生效。抵消不得附条件或限期。

四、抵消的效力：

1、双方互负的债务在对等的数额内消灭。

2、双方债务等额时，全部债权债务关系归于消灭，双方债务额不等时，债务额较大的一方仍就超过部分负继续履行责任，债权人对尚未抵消部分仍有受领清偿的权利。

3、债的关系溯及最初得为抵消时消灭。最初得为抵消时指抵消权生效时，即抵消通知到达对方之时。

**第四节；提存**

一、提存的意义：

1、〔提存〕指由于债权人的原因而无法向其交付债的标的物时，债务人将该标的物提交给一定机关保存，从而消灭债权债务关系的一种法律制度。

2、提存的主体与客体：

（1）提存的主体：提存人、提存受领人、提存机关。 （2）提存的客体：标的物。以适于提存为限。

3、提存的方法：

（1）提存人应向提存机关提出申请。

（2）受理与提存。

（3）制作提存公证书。

（4）通知提存受领人。

二、提存的效力（预测题）

1、在债务人与债权人之间的效力：提存与清偿发生同等消灭债的效力。债权人对债务人的给付请求权因此消灭。

2、在提存人与提存机关之间的效力：提存机关依法负有保管义务。

3、在债权人与提存机关之间的效力：债权人有权随时要求提存机关交付提存物，并承担必要费用。超过20年无人受领的提存物，视为无主财产。在提存机关扣除必要费用后，将余额上缴国库。

**第五节：混同**

一、混同的概念：指债权和债务同归一人的法律事实。混同为一种事实，无须有任何意思表示。

二、混同的原因：

1、债权债务的概括承受。

2、特定承受，即债权人承受债务人对自己的债务，或债务人受让债权人对自己的债权。

**第六节：债务免除与更新**

一、债务免除

1、免除的概念：指债权人以债的消灭为目的而抛弃债权的意思表示。免除是单方法律行为。免除具有如下法律特征：

（1）免除为无因行为。（2）免除为无偿行为。

（3）免除为非要式行为。

（4）免除人须具有行为能力及对债权的处分权。

2、免除的方式：

（1）免除人须为免除的意思表示。

（2）免除的意思表示应向债务人为之。

（3）免除的意思表示一经作出即不得撤回。

3、免除的效力

（1）债的关系绝对消灭。

（2）从债务免除。

（3）法律禁止抛弃的债权不得免除。

二、债务更新

1、〔债务更新〕指在原债务消灭的基础上产生新债务，即为成立新债务而使旧债务消灭。

2、构成要件：

（1）须已经存在一个债务。

（2）须产生一个新债务。

（3）新债务的产生须以原债务为基础，但其要素、内容相异。

（4）当事人须有更新债务的意思。

**第五篇：继承权**

**第二十四章：继承权概述**

**第一节：继承的概念和分类**

一、继承的概念和特征：（预测题）

在民法学上，继承专指财产继承，是指在公民死亡时，其法律规定范围内的近亲属，按照死者生前所立的有效遗嘱或法律的规定，依法取得死者所遗留的个人合法财产的制度。继承具有如下特征：

1、继承的发生原因具有特定性。

2、继承的主体范围的具有限定性。

3、继承的客体范围具有限定性。

4、继承的法律后果具有权利变更性。

二、继承的分类

1、法定继承与遗嘱继承。（继承财产的方式）

2、有限继承和无限继承。（继承人继承被继承人财产权利义务的范围）

3、共同继承和单独继承。（参与继承的人数）

4、本位继承与代位继承。（继承人参与继承时的地位）

**第二节：继承权的概念和特征**

一、继承权的概念：

是指公民依照法律的直接规定或者被继承人所立的合法有效的遗嘱享有的继承被继承人遗产的权利。

二、继承权的特征：（预测题）

1、客观意义上的继承权：具有如下特征：

（1）它是一种期待权。

（2）它是与一定的身份关系相联系的，但不是身份权。

（3）它具有专属性。

（4）它是私有财产所有权的合法延伸。

2、主观意义上的继承权：具有如下特征：

（1）它是一种既得权。

（2）它属于绝对权，具有排他性。

（3）它是一种财产权。

（4）它是一种以取得遗产为内容的权利。

**第三节：继承制度的基本原则（预测题）**

一、保护公民私有财产继承权的原则

1、凡公民死亡时遗留的个人合法财产，均为遗产，都得由继承人依法继承。

2、被继承人的遗产一般不收归国有，尽可能由继承人或受遗赠人取得。

3、公民的继承权不得非法剥夺。

4、保障继承人、受遗赠人的继承权、受遗赠权。

5、公民在其继承权受到他人非法侵害时，得于法律规定的期间内通过诉讼程序请求法院予以保护。

二、继承权平等原则

1、继承权男女平等。

女子与男子有平等得继承权；夫妻在继承上有平等得权利，有相互继承遗产得继承权；

在继承人得范围和法定继承得顺序上，男女亲等相同；

在代位继承中，男女有平等得代位继承权；

在遗嘱继承中，无论男女，立遗嘱人都有权按照自己得意愿依法通过遗嘱处分自己得合法财产，任何人都无权干涉

2、非婚生子女与婚生子女继承权平等。

3、养子女与亲生子女继承权平等。

4、儿媳与女婿在继承权上平等。

5、同一顺序的继承人继承遗产的权利平等。

三、养老育幼原则。

1、在继承人范围和继承顺序的确定上，以继承人与被继承人之间相互扶助的法律义务为出发点。

2、在分配遗产时，对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，应当予以照顾；对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，可以多分遗产；有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，应当不分或者少分遗产；对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产，适当的份额甚至可以多于继承人分得的分额。

3、被继承人以遗嘱处分其财产时，遗嘱应对缺乏劳动能力又无生活来源的继承人保留必要的份额。以保障他们的基本生活需要。

4、保护被继承人死亡后出生子女的利益。

5、公民可以与抚养人或集体所有制组织签定遗赠抚养协议。

6、对无人继承又无人受遗产的财产，死者生前是集体所有制组织成员的，归集体所有制组织所有。

四、互相谅解、团结和睦的原则

1、继承人的继承权受法律平等的保护。

2、法定继承人有平等的继承权。但是在法定继承时，也并不要求继承人必须平均分配财产。

3、继承从被继承人死亡时开始，但遗产分割不必在继承开始时进行。

五、权利义务相一致原则。（预测题：继承法的权利义务相一致原则的表现？）

1、在遗产分配上，对被继承人尽了主要赡养义务的，可多分遗产。

2、对公、婆或岳父、母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或女婿有权继承公、婆或岳父、母遗产。

3、在订有遗赠抚养协议的情形下，抚养人按照协议尽了抚养义务的，有受遗赠的权利。不履行协议，不尽扶养义务的，不能享有受遗赠的权利。

4、对被继承人生前不负有任何法定的抚养义务而对被继承人抚养较多的人，有权取得适当遗产。

5、继承人继承被继承人的财产权利的，也应当在遗产的实际价值内偿还被继承人生前所欠的债务和应交纳的税款。

6、遗嘱继承或遗赠附有义务的，继承人或受遗赠人应当履行义务。

继承权纠纷提起诉讼的期限为2年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。

**第四节：继承权的丧失**

一、继承权丧失的概念和性质：

〔继承权丧失〕又称继承权的剥夺，是指依照法律的规定在发生法定事由时取消继承人继承被继承人遗产的资格。继承权丧失的性质从以下三方面来理解：

1、继承权的丧失是继承人继承被继承人遗产资格的丧失。仅是指客观意义上的丧失，而不能是主观意义上的继承权丧失。

2、继承权的丧失是指依照法律规定取消继承人的继承资格，它不以继承人的主观意志而转移。

3、继承权的丧失是指在发生法定事由时取消继承人资格。非法定事由和法定程序，任何人不能剥夺。

二、继承权丧失的法定事由：

1、故意杀害被继承人的。

（1）继承人实施的是杀害被继承人的行为。 （2）须继承人主观上有杀害的故意。

2、为争夺遗产而杀害其他继承人的。

（1）继承人杀害的对象是其他继承人。 （2）继承人杀害的目的是争夺遗产。

3、遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的。

4、伪造、篡改或者销毁遗嘱、情节严重的。

三、继承权丧失的效力：

1、继承权丧失的时间效力：继承权不论发生何时，均自继承开始时发生效力。

2、继承权丧失对人的效力：

（1）继承权的丧失对其他人被继承人的效力：仅对于特定的被继承人发生效力，对继承人的其他被继承人不发生效力。

（2）继承权的丧失对继承人的晚辈直系血亲的效力：对晚辈直系血亲发生效力，晚辈不得代位继承。

（3）继承权的丧失对取得遗产的第三人的效力：对第三人不发生效力。

**第五节：继承权的行使和放弃**

一、继承权的行使

继承权的行使，指继承人实现自己的继承权。有完全民事行为能力的继承人自己行使继承权，无完全民事行为能力的人可由法定代理人代为行使。

二、继承权的放弃：

1、继承权放弃的概念：指继承人于继承开始后所作出的放弃其继承被继承人遗产的权利的意思表示。

2、继承权放弃的方式：继承开始后，继承人放弃继承的，在遗产处理前，可用口头或书面方式向其他继承人作出。如果继承人放弃继承权会损害第三人的利用，则继承人不得放弃继承权。

\*继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃的表示。没有表示的，视为接受继承。

3、继承权放弃的效力：继承人放弃继承权的效力，溯及自继承开始之时。

**第六节：继承权的保护**

一、继承权回复请求权的概念：

〔继承权回复请求权〕是指在继承人的继承权受到侵害时，继承人得请法院通过诉讼程序予以保护，以恢复其继承权的权利。继承权回复请求权概念包括三方面含义：

1、继承权回复请求权是继承权受到侵害时继承人享有的权利，否则不享有此权利。

2、继承权回复请求权是一种实体诉权即胜诉权，而不是诉讼法上的诉权。

3、继承权回复请求权是恢复继承人继承遗产的权利，而不是恢复继承人的其他权利。

二、继承权回复请求权的行使

继承权回复请求权可以由继承人自己行使，也可以由代理人代理行使。无民事行为能力或限制民事行为能力的继承人由其法定代理人代为行使继承权回复请求权。

三、继承权回复请求权的诉讼时效：自继承人知道或者应当知道其权利受到侵害的2年内，适用诉讼时效的中止、中断。但超过20年不得再提起诉讼。

**第二十五章：法定继承**

**第一节：法定继承概述**

一、法定继承的概念和特征：

法定继承是相对于遗嘱继承而言的，是指根据法律直接规定的继承人的范围、继承人继承的先后顺序、继承人继承的遗产份额以及遗产的分配原则来继承被继承人遗产的一项法律制度。法定继承有如下特征：

1、法定继承是遗嘱继承的补充。

2、法定继承是对遗嘱继承的限制。

3、法定继承中的继承人是基于一定的身份关系确定的。

4、法定继承中有关继承人、继承人顺序以及遗产的分配原则的规定具有强制性。

二、法定继承的适用范围（预测题）

被继承人死亡后，有遗赠抚养协议的，先要执行协议，没有遗赠协议或协议无效的，先适用遗嘱继承，按照遗嘱办理，然后才适用法定继承。有下列情形之一的，遗产中的有关部分按法定继承办理：

1、遗嘱继承人放弃继承或受遗赠人放弃受遗赠的。

2、遗嘱继承人丧失继承权的。

3、遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的。

4、遗嘱无效部分所涉及的遗产。

5、遗嘱未处分的遗产。

**第二节：法定继承人的范围和继承顺序**

一、法定继承人的范围：

1、配偶。

2、子女。（婚生子女、非婚生子女、养子女、继子女）

并不是所有的续子女都有权继承续父母的遗产（抚养关系）

续子女都有权继承生父母的遗产

3、父母。（生父母、养父母、继父母）

4、兄弟姐妹。（全血缘的兄弟姐妹、半血缘的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、继兄弟姐妹）

5、祖父母、外祖父母。

二、法定继承人的顺序

1、法定继承人顺序的概念和特征：

法定继承人的继承顺序又称为法定继承人的顺序，是指法律直接规定的法定继承人参加继承的先后次序。

法定继承人的继承顺序有如下特征：

（1）法定性。 （2）强行性。

（3）排他性。 （4）限定性。

2、法定继承人的继承顺序。

（1）第一顺序：配偶、子女及其直系晚辈血亲、父母、对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或女婿。（2）第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

**第三节：代位继承与转继承**

一、代位继承

1、代位继承的概念和性质：

〔代位继承〕是指在法定继承中被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代替继承其应继承份额的法律制度。

代位继承的性质分为固有权说和代表权说两种主张。**我国采用代表权说**，即在继承人丧失继承权后，其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动力又无生活来源，或对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产。代位继承权时受被代位人的继承权状况影响的。

2、代位继承的条件：

（1）须被代位人于继承开始前死亡。

（2）须被代位人是被继承人的子女。

（3）须被代位人未丧失继承权。

（4）须代位人为被代位人的晚辈直系血亲。

3、代位继承人的应继承份额

（1）代位继承人代位继承时，是作为第一顺序继承人参加继承的。只有在第一顺序继承时才发生代位继承。

（2）代位继承人如为数人，则不能与其他第一顺序的法定继承人一同按人均分遗产。只能共同继承代位人有权继承的遗产份额。

二、转继承（预测题：转继承的概念和特征？）

〔转继承〕又称转归继承、连续继承、再继承，是指继承人在继承开始后实际接受遗产前死亡时，继承人有权实际接受的遗产归由其合法继承人承受的一项法律制度。实际接受遗产的继承人称为转继承人。

转继承人具有如下特征：

1、转继承是在继承开始后因参加继承的继承人死亡而发生的一种法律现象。

2、转继承是继承人于实际接受遗产前死亡而发生的法律现象。

3、转继承是由继承人的法定继承人承受继承人有权继承的被继承人的遗产的法律制度。

三、代位继承与转继承的区别（预测题）

1、二者的性质不同。

2、发生的时间和条件不同。

3、主体不同。

4、适用的范围不同。

**第四节：遗产份额的确定**

一、遗产份额的确定原则：

1、同一顺序继承人的应继承份额一般应当均等。

2、特殊情况下继承人的继承份额可以不均等。

（1）对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人可以照顾。

（2）对被继承人尽了主要抚养义务或与被继承人共同生活的继承人可以多分。

（3）有抚养能力和有抚养条件的继承人不尽义务应当不分或少分。

（4）继承人协商同意的，可不均分。

二、非继承人酌情分得遗产的权利

在法定继承中，除依法参加继承的法定继承人外，具备法定条件的其他人也有权取得一定的遗产。适当的份额一般应少于继承人应继承的份额，但也可以多于继承人的所继承的遗产份额。可取得遗产的人包括两种：

1、继承人以外的依靠被继承人抚养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，应以被继承人抚养的情况而定应分给的遗产，但以满足其生活基本需要为限。

2、继承人以外的对被继承人抚养较多的人，应以其对被继承人抚养情况而定其应分得遗产额。

**第二十六章：遗嘱继承与遗赠**

**第一节：遗嘱继承概述**

一、遗嘱继承的概念和特征：（预测题）

〔遗嘱继承〕是指于继承开始后，继承人按照被继承人的合法有效的遗嘱继承被继承人遗产的法律制度。遗嘱继承具有如下特征：

1、遗嘱继承的发生须有合法有效遗嘱的存在。

2、遗嘱继承直接体现着被继承人的遗愿。

3、遗嘱继承是对法定继承的一种排斥。

二、遗嘱继承的适用条件：（预测题）

1、没有遗赠抚养协议。

2、被继承人立有遗嘱且合法有效。

3、被继承人未丧失继承权和未放弃继承权。

**第二节：遗嘱**

一、遗嘱的概念和特征：（预测题）

〔遗嘱〕是指公民生前按照法律的规定处分自己的财产及安排与此有关的事务并于死亡后发生效力的单方民事行为。遗嘱具有以下法律特征：

1、遗嘱是一种单方民事行为。

2、遗嘱是遗嘱人独立的民事行为。

3、遗嘱是于遗嘱人死亡后才发生法律效力的民事行为。

4、遗嘱是一种要式民事行为。

5、遗嘱是须依照法律规定作出的民事行为。

二、遗嘱的设立

遗嘱的设立内容须包括以下几个方面：

1、指定继承人、受遗赠人。

2、指定遗产的分配方法或份额。

3、对遗嘱继承人、受遗赠人的附加义务。

4、指定遗嘱执行人。

5、其他事项。

三、遗嘱的形式

1、遗嘱形式的种类：

（1）公证遗嘱。 （2）自书遗嘱。

（3）代书遗嘱。 （4）录音遗嘱。

（5）口头遗嘱。

2、遗嘱见证人：

（1）代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱都须有两个以上的见证人在场见证。是证明遗嘱真实性的第三人。遗嘱见证人须具备以下两个条件：

l 　①具有完全民事行为能力。

l ②与继承人、遗嘱人没有利害关系。

（2）下列人员不能作为遗嘱见证人：

l ①无民事行为能力、限制民事行为能力。

l ②继承人、受遗赠人。

l ③与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

四、遗嘱的有效条件：

1、遗嘱人须有遗嘱能力。

2、遗嘱须是遗嘱人的真实意思表示。

3、遗嘱的内容须合法。

4、遗嘱的形式符合法律规定的形式要求。

五、遗嘱的变更和撤消

1、在遗嘱生效前，遗嘱人可随时变更或撤消自己所立的遗嘱。

2、在遗嘱变更变更、撤消时，遗嘱人应当具有遗嘱能力。变更、撤消须为遗嘱人的真实意思表示。

3、立有数份内容相抵触的遗嘱，以最后的遗嘱为准，立有数份形式不同的遗嘱，以公证遗嘱为准。

4、遗嘱人生前的行为与遗嘱的内容相抵触，则推定为遗嘱的变更、撤消。

遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。

对公证遗嘱的撤销、变更必须采用公证的方式。

六、遗嘱的执行

1、遗嘱人在遗嘱中指定遗嘱执行人，被指定的人为遗嘱执行人。

2、无指定执行人的由法定继承人为遗嘱执行人。

3、无指定、法定执行人的，由有关单位为遗嘱执行人。

遗嘱执行人享有和承担下列权利义务：

1、查明遗嘱是否合法真实。

2、清理遗产。

3、管理遗产。

4、召集全体遗嘱继承人和受遗赠人并公开遗嘱内容。

5、按照遗嘱内容执行遗赠和将遗产最终转给遗嘱继承人。6、排除各种妨碍。

**第三节：遗赠**

一、遗赠的概念和特征：

〔遗赠〕是指公民以遗嘱的方式将其个人财产赠于国家、集体或者法定继承人以外的人，而于其死亡后发生法律效力的民事行为。遗赠具有如下法律特征：

1、遗赠是一种单方面的民事行为。

2、遗赠是给法定继承人以外的人以财产利益的无偿行为。

3、遗赠是一种于遗赠人死亡后发生效力的死后行为。

4、遗赠是只能由受遗赠人亲自接受的行为。

\*受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。

二、遗赠与遗嘱继承、赠与的区别：

1、遗赠与遗嘱继承的区别：

（1）受遗赠人和遗嘱继承人的范围不同。

（2）受遗赠权与遗嘱继承权客体不同。

（3）受遗赠权与遗嘱继承权的行使方式不同。

2、遗赠与赠与的区别：

（1）遗赠是单方民事行为，赠与是一种双方民事行为。

（2）遗赠采取遗嘱方式，由继承法调整，而赠与采取合同方式，由合同法调整。

（3）遗赠是于被继承人死亡后发生效力的死后行为，是一种死后处分行为，而赠与是生前行为。

三、遗赠的有效条件（预测题）

1、遗赠人须有遗嘱能力。

2、遗赠人须为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额

3、遗赠人所立的遗嘱须符合法律规定的形式。

4、受遗赠人须为在遗赠人的遗嘱生效时生存之人。

5、遗赠的财产须为遗产且在遗赠人死亡时执行遗赠为可能和合法。

四、遗赠的执行

1、受遗赠人在知道受遗赠后2个月内，想遗嘱执行人作出接受遗赠的意思表示。

2、执行遗赠不得妨碍清偿被继承人生前所欠的税款及债务后，才能在遗产剩余的部分中执行遗赠。

**第四节：遗赠抚养协议**

一、遗赠抚养协议的概念和特征：

〔遗赠抚养协议〕指公民（遗赠人、受抚养人）与抚养人或者集体所有制组织签定的关于抚养、遗赠的协议。遗赠抚养协议具有如下法律特征：

1、遗赠抚养协议是一种双方的法律行为。

2、遗赠抚养协议是诺成性的要式法律行为。

3、遗赠抚养协议是一种双务法律行为。

4、遗赠抚养协议是有偿法律行为。

5、遗赠抚养协议是公民生前对自己死亡后遗留下的遗产的一种处置方法。

二、遗赠抚养协议的效力

1、遗赠抚养协议一经签定即具有法律效力。

2、遗赠抚养协议是双务合同，当事人双方都享有权利和负有义务。

**第二十七章：遗产的处理**

**第一节：继承的开始**

继承从被继承人死亡时开始。

一、继承开始的意义：（预测题）

1、确定继承人的范围。

2、确定遗产的范围。

3、确定遗产所有权的转移。

4、确定继承人的应继承份额。

5、确定放弃继承权及遗产分割的溯及力。

6、确定遗嘱的效力及执行力。

7、确定20年最长时效的起算点。

二、继承开始的时间：（预测题：如何确定继承开始的时间？）

1、生理死亡时间的确定：

（1）医院死亡证书中记载公民死亡时间的，以死亡证书记载为准。

（2）户籍登记册中记载公民死亡时间的，应以户籍登记为准。

（3）死亡证书与户籍登记册的记载不一致的，以死亡证书为准。

（4）继承人对死亡时间有争议的，以法院查证的时间为准。

2、宣告死亡时间的确定：被宣告死亡的，判决宣告之日为其死亡的日期。

3、互有继承权的继承人在同一事故中死亡的时间确定：

（1）如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。

（2）都有继承人的，如几个死亡人的辈分不同，推定长辈先死亡。

（3）几个死亡人辈分相同的，推定同时死亡，彼此不发生继承关系，由他们各自的继承人分别继承。

三、继承开始的地点

1、继承开始地点的确定：司法实践采取以被继承人生前最后住所地或主要遗产所在地为继承开始地点。

2、确定继承开始地点的意义：

（1）有利于调查被继承人的遗产。

（2）有利于继承人参加继承和接受遗产。

（3）有利于分清继承人之间的责任。

（4）有利于继承人参加诉讼。

四、继承开始的通知：

知道被继承人死亡的继承人应及时将继承开始的事实通知其他继承人或遗嘱执行人。如果继承中的人知道却不能通知，则由被继承人生前所在单位或住所地居委会、村委会通知。如有意隐瞒造成继承人损失的，应承担责任。

**第二节：遗产的概念和范围**

一、遗产的概念和特征：（预测题）

〔遗产〕是公民死亡时遗留下来的个人合法财产。遗产具有如下法律特征：

1、时间上的特定性。

2、内容上的财产性和包括性。

3、范围上的限定性。

4、性质上的合法性。

二、遗产的范围

1、遗产包括的财产：

（1）公民的收入。

（2）公民的房屋、储蓄和生活用品。

（3）公民的林木、牲畜和家禽。

（4）公民的文物、图书资料。

（5）法律允许公民所有的生产资料。

（6）公民的著作权、专利权中的财产权利。

（7）公民的其他合法财产。

2、遗产不能包括的权利义务：

（1）与被继承人人身密不可分的人身权利。

（2）与公民人身有关的和专属性的债权债务。

（3）国有资源的使用权。

（4）承包经营权。

（5）自留地、自留山、宅基地的使用权。

三、遗产的保管

1、存有遗产的人，应当妥善保管遗产，任何人不得侵吞或争抢。

2、如被继承人生前自己占有财产，继承开始后，应当由知道被继承人死亡的继承人或遗嘱执行人保管。继承人都知道的，共同保管或推选艺人或数人保管。

3、无遗嘱执行人或执行人不知道被继承人死亡，继承人中无人知道被继承人死亡或知道但无力保管遗产或没有继承人的，由被继承人生前单位或住所地或遗产地居委会、村委会负责保管。

四、遗产的确定

1、遗产同夫妻共同财产的区分：

夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。在存在共同财产情况下，分割遗产时，必须首先分出一半归生存的配偶所有，另一半才能作为被继承人的遗产。

2、遗产同家庭共同财产的区分：

遗产在家庭共同财产之中的，遗产分割时，应先分出他人的财产。家庭成员在家庭共同财产中的份额，应当按照家庭成员的贡献大小、出资多少、应继承的份额等因素加以确定。某一家庭成员死亡，该份额即为被继承人遗产。

3、遗产同其他共有财产的区分：

合伙经营的财产归合伙人共有，当合伙人之一死亡时，应将被继承人在合伙中的财产份额分出，列入遗产范围。被继承人的份额按出资比例或协议约定的比例确定。

**第三节：遗产的分割**

**〔遗产分割〕**是指在共同继承人之间，按照各继承人的应继承份额分配遗产的行为。

一、遗产分割时间

继承从被继承人死亡时开始，因此，遗产的分割时间必须在继承开始之后。在继承开始后任何时间内，继承人都有权要求分割遗产，具体时间可以由继承人协商确定。协商不成可通过调解和诉讼解决。

遗产分割的时间与继承开始时间的区别：

1、继承开始是时间是法定的，遗产分割时间是约定的。

2、继承开始的时间是一个具体的时间，可以具体到日、时、分，遗产分割时间可以是具体的时间，也可以是一段时间。一般不具体到时。

3、继承开始的时间，发生继承人取得主观意义上继承权的效力，继承人可以行使继承权，但不能处分财产。而遗产分割时间发生的时继承人实际取得遗产所有权的效力，继承人可对取得遗产加以处分。

二、遗产分割的原则和方式

1、遗产分割的原则：

（1）遗产分割自由原则。

（2）保留胎儿继承份额原则。

（3）互谅互让、协商分割原则。

（4）物尽其用原则。

遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。

2、遗产分割方式：

（1）实物分割。

（2）变价分割。

（3）补偿分割。

（4）保留共有分割。

三、遗产分割的效力：

1、转移主义：遗产分割为一种交换，各继承人因分割而互相让与各自应有部分，而取得分配给自己的财产的单独使用权。

2、宣告主义：因遗产分割而分配给继承人的遗产，视为自继承开始时业已属于各继承人单独所有，遗产分割只不过是宣告既有状态而已。

通说认为遗产分割的效力应采取宣告主义。

四、被继承人债务的清偿

1、被继承人债务的范围：

（1）被继承人依照我国税收法规的规定应当缴纳的税款。

（2）被继承人人因合同之债而欠下的债务。

（3）被继承人因侵权行为而承担的损害赔偿的债务。

（4）被继承人因不当得利而承担的返还不当得利的债务。

（5）被继承人因无因管理而承担的补偿管理人必要费用的债务。

（6）其他属于被继承人个人的债务。

2、被继承人债务的清偿原则（预测题：遗产债务的清偿原则？）

（1）限定继承原则。是指继承人对被继承人的遗产责任的清偿只以遗产的实际价值为限，超过遗产实际价值的部分，继承人不负清偿责任。

（2）保留必留份原则。遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。

（3）清偿债务优先于执行遗赠原则。

如果有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务。不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。

3、遗产债务的清偿方法：

（1）先清偿债务后分割遗产。（总体清偿方式）

（2）先分割遗产后清偿债务。（分别清偿方式）

4、遗产债务的清偿时间：

继承开始后，继承人或遗产保管人在清点完遗产后，应及时通知债权人声明债权，以便清偿。对已到期债务继承人应及时清偿，对未到期债务继承人经债权人同意可提前清偿。

无人继承又无人受遗赠的财产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归集体所有制组织所有。

**第四节：无人继承又无人受遗赠的遗产处理**

一、无人继承又无人受遗赠的遗产范围：

1、没有法定继承人、遗嘱继承人和受遗赠人的遗产。

2、法定继承人、遗嘱继承人全部放弃继承，受遗赠人全放弃受遗赠的遗产。

3、法定继承人、遗嘱继承人全丧失继承权，受遗赠人全丧失受遗赠权的遗产。

二、无人继承又无人受遗赠的遗产的归属：

1、死者生前是国家机关、全民所有制单位的职工、城镇个体劳动者及无业居民的，其无人继承又无人受遗赠的遗产归国家所有。

2、死者生前是城镇集体所有制单位的职工、农村集体所有制单位的职工、村民的，其无人继承又无人受遗赠的遗产归死者生前所在的集体所有制组织所有。

**第六篇：侵权行为**

**第二十八章：侵权行为概述**

**第一节：侵权行为的概念和特征**

一、侵权行为的概念（预测题）

指行为人由于过错侵害他人的财产和人身依法应承担民事责任的行为，以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他致害行为。

二、侵权行为的特征：（预测题）

1、侵权行为是单方实施的不法的事实行为。

2、侵权行为是违反民法中权利或权益保护规范的行为。

3、侵权行为是给他人的合法权益造成损害的行为。

4、侵权行为主要是行为人基于过错而实施的行为。

5、侵权行为是依法应承担民事责任的行为。

**第二节：侵权行为的分类**

一、一般侵权行为和特殊侵权行为（按照行为的构成要件不同）

1、一般侵权行为：致行为人基于过错直接致人损害，因而适用民法上的一般责任条款的行为，一般侵权行为主要适用过错责任原则和对自己行为负责的原则。

2、特殊侵权行为：指行为人即使无过错，但他人的损害确系与行为人有关的行为、事件或者特别原因所致，因而适用民法上特别责任条款或民事特别法规定应负民事责任的行为，特殊侵权行为主要适用无过错责任原则。特殊侵权行为主要有：

（1）国家机关或其工作人员的职务侵权行为。

（2）产品质量不合格致人损害的侵权行为。

（3）高度危险作业致人损害的侵权行为。

（4）环境污染致人损害的侵权行为。

（5）地面施工致人损害的侵权行为。

（6）工作物致人损害的侵权行为。

（7）饲养的动物致人损害的行为。

（8）无民事行为能力、限制民事行为能力人致人损害的侵权行为。

二、积极侵权行为与消极侵权行为：（行为的性质不同）

1、积极侵权行为：指行为人以一定的作为致人损害的侵权行为。

2、消极侵权行为：指行为人以一定的不作为致人损害的侵权行为。构成消极侵权行为，须以行为人须有作为的义务为前提。

三、单独侵权行为与共同侵权行为（行为的人数不同）

1、单独侵权行为：指一个人单独实施的侵权行为。

2、共同侵权行为：指两个以上的人共同致人损害的侵权行为。分共同加害行为和共同危险行为。

3、共同加害行为具有如下特征：

（1）主体的复合性。 （2）主观的共同过错性。 （3）行为的共同性。（4）结果的单一性。

4、共同加害行为除具备一般侵权行为构成要件外，还须具备以下特殊条件：

（1）主体方面的要件。两个以上具有民事行为能力或民事责任的自然人、法人。

（2）客观方面的要件。各个共同加害行为人须具有共同加害的行为。

（3）主观方面的要件。各行为人之间应有共同过错。

5、共同危险行为除具备一般侵权行为构成要件外，还应具备以下要件：

（1）主体方面的要件。两个以上具有民事行为能力或民事责任的自然人、法人。

（2）客观方面的要件。须实施了共同危险的行为。

（3）主观方面的要件。共同危险行为人主观上应有共同过错。

**第二十九章：侵权行为的归责原则**

**第一节：侵权行为归责原则概述**

虽然责任是归责的结果，但归责并不意味着必然导致责任的产生。

一、侵权行为归责原则的概念

〔侵权行为归责原则〕，是指据以确定侵权民事责任由行为人承担的理由、标准或者最终决定性的根本要素，是贯彻于侵权行为法之中、并对侵权行为法规范起着统帅作用的立法指导方针，是司法机关处理侵权纠纷所应遵循的基本准则。

二、侵权行为归责原则的体系

1、单一归责原则说。

2、二元制归责原则说。（过错责任原则、无过错责任原则）

3、三元制归责原则说。（过错责任原则、过错推定原则、公平责任原则）

4、四元制归责原则说。（过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则、公平责任原则）

*我国侵权行为归责原则是：（过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则）（三元制归责原则）*

**第二节：过错责任原则**

一、过错责任原则的含义：

指行为人主观上有过错为承担民事责任的必要条件，过错责任原则具有以下特点：

1、以过错为责任的构成要件。

2、以过错作为决定行为人承担民事责任的理由、标准或最终决定性的根本要素。

3、贯彻“谁主张权利，谁提供证据”的原则。

4、过错程度与责任相一致原，即过错程度决定着责任的形式、范围、减免等。

二、过错责任原则与过错推定：

1、推定过错责任的概念和特点：

推定过错责任指行为人致人损害时，如果不能证明自己没有过错，就要推定其有过错并承担侵权责任。

推定过错责任具有以下特点：

（1）推定过错责任仍以行为人主观上有过错为其责任的构成要件，且为最终的决定性的根本要件。

（2）推定过错责任采取“举证责任倒置”的原则。

2、推定过错责任与过错责任：

虽然在举证方面有所区别，但推定过错责任仍以确定行为人的主观过错为目的，在责任构成要件上，与过错责任一样，均以过错为确定的根本依据。

3、推定过错责任的适用范围：只能适用于法律有特别规定的情形，即某些特殊侵权行为。

**第三节：无过错责任原则**

一、无过错责任原则的含义：

是指损害发生后，不以行为人的主观过失为责任要件的归责原则。无过错责任原则具有以下特点：

1、无过错责任原则不以行为人主观有过错为责任的构成要件。

2、受害人在主张权利时，对加害人主观上有无过错不负举证责任。

3、加害人承担的责任，并非绝对责任，加害人业有权依照法律规定的抗辩事由而主张权利。

4、在无过错责任原则中，责任的确定主要从受害人一方的损害程度来考虑，并且对这种责任往往规定有最高赔偿限额和限制赔偿范围。

5、无过错责任原则只适用于法律特别规定的场合，即只有在法律明文规定的情况下才能适用。

二、无过错责任原则与加害责任原则、过错责任原则、推定过错责任

1、无过错责任原则与加害责任原则的区别：

（1）无过错责任原则是为了弥补过错责任原则的弊端，而加害责任原则是在法律不发达时期，在损害领域实行复仇制度的产物。

（2）无过错责任原则在现代只是作为过错责任原则的补充原则而适用，只在法律有特别规定的场合下适用，而加害责任原则则适用于所有的损害案件。

（3）在适用无过错责任原则时，行为人承担的仅为民事责任，而在适用加害责任原则时，行为人承担的则不限于民事责任，还包括刑罚、同态复仇等责任形式。

（4）在适用无过错责任原则时，行为人承担的民事责任是有限的，它更强调民事责任的补偿功能，而在实行加害责任原则时，由于采取法定主义，赔偿数额与实际损失相差很大，因而它更强调加害责任的威慑作用和制裁功能。

2、无过错责任原则与过错责任原则的区别：（预测题）

（1）无过错责任原则是以行为与损害结果之间的因果关系作为行为人承担民事责任的理由或根据，不以行为人主观上有过错作为其承担民事责任的最终决定性的根本条件，而过错责任原则是以行为人主观上有过错作为其承担民事责任的理由或标准。

（2）无过错责任原则的立法目的不是对于具有反社会性行为的制裁，而是对于不幸损害的合理分配。而过错责任原则的立法思想在于对致害行为道德上的非难。

（3）在适用无过错责任原则时，行为人承担民事责任的构成要件是行为的违法性、损害事实与因果关系，而在适用过错原则时，行为人承担的民事责任的构成要件时行为的违法性、行为人主观上有过错、损害事实与因果关系。

（4）在适用无过错责任原则时，受害人对加害人主观上有无过错不负举证责任，而在适用过错原则时，受害人应对加害人主观上有过错负举证责任。

（5）在适用无过错责任原则时，责任的确定是从受害人一方的损害程度来考虑的，大都是限额赔偿，而在适用过错责任原则时，责任的确定应考虑行为人的过错程度，且对财产损害一般全额赔偿。

（6）无过错责任原则只有在法律有明确规定的情况下适用，而过错责任原则适用于法律没有特别规定的各种场合。

3、无过错责任原则与推定过错原则的区别：

（1）无过错责任原则不以行为人主观上有过错作为其承担民事责任的必要条件，而推定过错原则仍以行为人主观上有过错作为其承担民事责任的理由或标准，是过错责任原则适用的特殊形式。

（2）无过失责任不具有制裁不法行为并预防不法行为发生的作用，而推定过错责任的立法思想仍在于对加害行为的非难，仍以过错作为确立责任的最终要件，保持民事责任的教育和预防作用。

（3）在适用无过错责任原则时，行为人一般不能以自己无过错而主张抗辩，而推定过错责任，由于采取了举证责任倒置原则，加害人只要举证自己没有过错就可不承担民事责任。

三、无过错责任原则的适用：

1、高度危险作业致人损害的民事案件。

2、产品责任。

3、环境污染致人损害的民事责任。

4、饲养动物致人损害的民事案件。

5、职务侵权的民事责任。

**第四节：公平责任原则**

一、公平责任原则的含义：

指当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错原则时，由法院根据公平的观念，在考虑当事人双方的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损害给予适当补偿，由当事人公平合理地分担损失的一种归责制度。公平责任原则具有以下特点：

1、公平责任原则是以公平观念作价值判断标准来确定责任的归属。

2、公平责任原则适用于当事人均无过错而法律又没有规定适用无过错责任的情况。

3、公平责任原则主要适用于侵害财产权案件。

4、公平责任原则只有在法律没有特别规定适用无过错责任原则，而按过错责任来处理有关案件又显失公平的情况下才能适用。

二、公平责任原则与无过错责任原则的区别：（预测题）

1、公平责任原则是以公平观念作价值判断标准来确定责任的归属，而无过错责任原则是以行为与损害结果之间的因果关系作为决定责任归属的根据。

2、公平责任原则只有在双方当事人均没有过错的情况下才能适用，双方当事人都应举证证明自己没有过错，法院应对此予以认定，而无过错责任原则的适用则是不论加害人主观上有无过错，都不影响其承担责任。

3、公平责任原则的适用并不限于法律规定的情况，而无过错责任原则是基于法律的特别规定，其适用应严格依照法律规定的适用范围和条件。

4、公平责任原则中存在着分担损失的问题，其赔偿范围和赔偿数额由法院酌情裁量，而无过错责任原则中不存在分担损失问题，其赔偿范围由法律规定，且常常由最高赔偿额的限定。

三、公平责任原则的适用：

公平责任原则仅适用于特殊的有限的案件，适用于法律没有规定适用无过错责任，而当事人对造成的损害又都没有过错的情况。

**第三十章：一般侵权行为的构成（无预测题）**

**第一节：侵权行为构成要件概述**

一、侵权行为构成要件的含义：

〔侵权行为构成要件〕是指行为人的行为构成侵权行为，并应依法承担侵权民事责任所必须具备的条件。

侵权行为构成须具备4个条件：损害事实、损害与行为间的因果关系、行为的违法性、行为人的主观过错。

二、侵权行为构成要件与归责原则的关系

1、归责原则是立法者根据社会实际需要而确定的责任由谁承担的标准。而构成要件是在归责原则的指导下产生的认定侵权行为的条件，因此归责原则是构成要件的基础和前提。构成要件是归责原则的具体体现。

2、归责原则是抽象的、普遍的法律规则，是对侵权行为法基本规范的高度概括，而构成要件是明确的具体的法律依据，是审判人员在具体案件中确定责任是否成立的直接法律依据。

3、规则原则决定了构成要件的内容，不同的归责原则其构成要件不同。

**第二节：损害事实**

一、损害的概念和特征

〔损害〕指一定行为或事件造成的人身或财产上的不利益。它具有如下特征：

1、客观确定性。

2、不利益性。

3、可救济性。

二、损害的分类

1、财产损害与非财产损害。（损害的后果。）

对于财产损害一般适用财产性民事责任形式；对于非财产损害，除法律另有规定外，一般适用非财产性的民事责任形式，而不适用财产性的民事责任形式。

2、直接损害与间接损害。（侵权行为与损害后果之间的因果关系。）

3、实际损害和可得利益损害。

对于实际损害一般应赔偿，而对于可得利益损害在某种情况下依法不予以赔偿。

**第三节：损害与行为间的因果关系**

一、因果关系的含义

因果关系是哲学上的概念，是指客观事物、现象的前因后果的关联性。民法上的因果关系是指行为人的行为及其物件与损害事实之间的前因后果关系。

因果关系具有如下特点：

1、客观性。 2、社会性。 3、相对性。

4、时间的连续性与顺序性。

5、表现形式的复杂性。

6、确定方式的逆推性。

二、因果关系的确定：法学界主要有以下学说

1、条件说：认为凡属发生结果的条件都是原因。凡是原因对结果的发生都有同等的原因力。

2、原因说：认为引起结果发生的诸因素之间应区别原因和条件，其中之一是原因，其余是条件原因与结果之间有因果关系，条件与结果之间没有因果关系。

*我国司法实践承认偶然因果关系的存在*。

三、行为对损害的原因力

1、主要原因和次要原因。（原因对损害结果发生的作用力）

通常其行为是主要原因的，应承担主要责任；其行为是次要原因的，应承担次要责任。

2、直接原因和间接原因。（行为作用于损害结果的形式）

间接原因主要有以下表现形式：行为人的行为介入第三人的行为而引起损害结果的发生

行为人的行为介人自然原因

行为人的行为介入了受害人的行为

受害人的损害结果延伸到第三人发生的损害如属直接原因，行为人对损害结果应承担民事责任；如属间接原因，则因实事求是，根据具体情况分析。

**第四节：行为的违法性**

一、行为违法的含义：

行为违法指行为不合法律要求，即违反法律规定，行为违法具有如下特征：

1、行为人实施的行为是具有社会意义的行为。

2、行为人所实施的行为不合乎法律规定的要求。

3、行为违法性的内容包括违反特定义务，或者侵害他人的权利。

二、行为违法的形态

1、作为违法与不作为违法。（行为自身性质）

2、故意违法与过失违法。（行为人主观的心理状态）

3、单独违法与共同违法。（违法行为人的人数）

**第五节：过错**

一、过错的概念和形式

有客观说和主观说两种学说。民法上的过错是指行为人通过违法义务的行为所表现出来的一种应受非难的心理状态。民法上过错的形式有两种：

1、故意：指行为人预见到自己行为的有害后果，仍然希望或放任有害结果的发生。故意构成要件有：

（1）行为人预见到自己行为的有害后果。

（2）行为人希望这种有害后果的发生或有意识放任有害后果的发生。

2、过失：指行为人应预见自己的行为可能发生不良后果而没能预见，或虽预见到了却轻信此种结果可以避免的心理状态。

3、区分故意与过失的意义：

由于民事责任的主要目的是在于补偿受害人所受的损害，因而民法中确定行为人的民事责任一般仅因过错的有无而定，不以行为人的故意或过失而有所不同，区分故意和过失一般无多大意义。**但是在下列场合区分故意过失仍有意义**：

（1）混合过错的情况。

（2）共同过错的情况。

（3）受害人有故意或重大过失的情况。

（4）侵害人格权的情况。

（5）实施民事制裁时。

二、过错的认定

过错的认定应采取主客观相结合的标准，首先原则上应以社会一般人的预见能力为标准，并考虑法律对其注意义务的要求，其次还要考虑每个具体行为人的识别能力，以确定他在当时的条件下，是否应该或能够选择合理的行为。如果某个行为人的识别能力超过或者低于一般标准，就不应按照一般人的预见能力认定过错。

**第三十一章：侵权的民事责任**

**第一节：侵权的民事责任的概念和特征**

一、侵权民事责任的概念和特征：

侵权民事责任为侵权行为的民事责任的简称，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民法法律的后果。侵权民事责任具有如下特征：

1、侵权民事责任是民事主体因违反法定义务而应承担的法律后果。

2、侵权民事责任是以存在侵权行为这一法律事实为根据的。

3、侵权民事责任是以国家强制力保障其实现的。当事人一般不得事先约定免除，且其赔偿责任的范围也是法定的。

4、侵权民事责任的形式主要是财产责任，但非限于财产责任。

二、侵权民事责任与违约责任

1、侵权民事责任与违约责任的区别：（预测题）

（1）归责原则不同。（2）构成要件不同。

（3）举证责任不同。（4）免责条款不同。

（5）责任形式不同。（6）损害赔偿的范围不同。

2、侵权民事责任与违约责任的竞合：

指行为人实施的某一违法行为，同时具有侵权行为合违约行为的双重特征，从而在法律上导致了侵权责任和违约责任并存的现象。

侵权民事责任与违约责任竞合主要有以下情况：

（1）合同当事人的违约行为，同时侵犯了法律规定的强制性义务。

（2）在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因。

（3）不法行为人故意或重大过失实施侵害他人权利并造成他人损害时，在加害人与受害人之间事先就存在着一种合同关系。

在侵权民事责任与违约责任的竞合的情况下，受害人可选择要求其承担违约责任或侵权责任，不能同时主张。

**第二节：侵权民事责任的形式**

一、侵权民事责任形式概述

1、侵权民事责任形式的概念和特征

侵权民事责任形式是指行为人因实施侵权行为而依法应承担的具体的民事责任方式，有如下特征：

（1）侵权民事责任的形式是落实侵权责任的具体措施。

（2）侵权民事责任的形式不仅是法院运用国家强制力判令不法行为人承担责任的方法，而且也是不法行为人应向受害人履行一定的义务，即表现为国家对被侵害的权利所采取的补偿与救济的方法。

（3）侵权民事责任的形式主要是财产性的，但又不限于财产性民事责任形式。

2、我国《民法通则》所规定的侵权民事责任的形式

（1）停止侵害。（2）排除妨碍。

（3）消除危险。（4）返还原物。

（5）恢复原状。（6）消除影响、恢复名誉。

（7）赔礼道歉。（8）赔偿损失。

二、侵权民事责任形式的适用

可单独适用，也可合并适用。在适用具体侵权民事责任形式时，应注意以下几点：

（1）侵权民事责任形式的适用应与违法行为的性质和状况相适应。

（2）侵权民事责任形式的适用应与权利的损害相适应。（3）侵权民事责任形式的使用应与责任人的责任条件相适应

（4）根据《民法通则》第134条底款规定，人民法院审理民事案件，除适用上述民事责任形式外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财产和非法所得，并可依法处以罚、拘留。

**第三节：侵权损害赔偿**

一、侵权损害赔偿的原则

1、全面赔偿原则。

2、考虑当事人经济状况原则。

3、衡平原则

二、侵权损害赔偿的范围

1、侵害财产的损害赔偿：*一般原则是全部赔偿原则*。以造成的客观损失为限，包括直接损失和可得利益损失。

2、人身伤害的损害赔偿：人身伤害的赔偿一般原则为赔偿由此造成的财产损失。

（1）一般伤害：基本上包括医疗费、住院费、住院期间的伙食补助费、必要的营养费、护理费、治疗期间的交通费和误工工资、奖金等。

（2）人身残废：残废依其伤残程度分为半残废和全残废。赔偿必要的医疗费用外，还应根据其劳动能力丧失的程度和收入减少的情况，赔偿因不能工作而减少的收入和残废者的生活补助费。

（3）致人死亡：对因违法行为致人死亡的，除赔偿因死者在死亡前因医疗或抢救其生命所花的医疗费用外，并应支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。对不满18岁的人抚养到18岁。对无劳动能力的人抚养20年（50岁以上的年龄每增加1岁减1年，最低不少于10年），70岁以上按5年计算，对其他间接受害人抚养5年。还应支付死亡补偿费，具体赔偿额以当地居民基本生活费作为依据。一般补偿10年，不满16岁，年龄小1岁减1年，70岁以上的，每增加1岁减1年，最低不少于5年。

（4）非财产损害的赔偿：*采取抚慰为主、补偿为辅的原则（抚慰金）*。并对其赔偿数额加以限制，采取以非财产性民事责任形式为主，财产性民事责任形式为辅的原则。只有在采取非财产性民事责任形式不足以保护民事主体的合法人身权益时，才采取财产性的民事责任形式。

**第四节：侵权民事责任的免责事由**

一、侵权民事责任免责事由的概念和特征

〔侵权民事责任的免责事由〕又称侵权民事责任的抗辩事由，是指被告针对原告要求承担侵权民事责任的请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。主要有以下特征：

1、侵权民事责任的免责事由，须是客观存在的、已经发生的事实。

2、侵权民事责任的免责事由，是对抗对方当事人行使请求权的客观事实。

3、一定的免责事由总是以一定的归责原则和责任构成要件为前提的。

二、侵权民事责任免责事由的种类（预测题：侵权民事责任的免责事由有哪些？）

1、依法执行职务。

2、正当防卫。

3、紧急避险。（因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。）

4、受害人的同意。

5、不可抗力。

6、其他法定免责事由。

**第三十二章：特殊侵权行为的民事责任（无预测题）**

**第一节：职务侵权的民事责任**

一、职务侵权民事责任的概念和归责原则

〔职务侵权民事责任〕又称国家赔偿责任，是指由国家机关或国家机关工作人员在执行职务中，侵犯自然人、法人或其他组织的合法权益造成损害时，国家应当承担的民事责任。我国国家赔偿法规定，受害人不必证明行为人主观上的故意或过失便可主张国家赔偿责任的成立，而致害人也只能举证证明是由受害人的故意或第三人的行为致使损害发生等而抗辩。可见我国的职务侵权的民事责任采取无过错责任原则。

二、职务侵权民事责任的构成要件

1、行为主体必须是国家机关或国家机关工作人员

2、行为主体的行为必须是执行职务或行使职权中的行为。

3、致害行为必须是违法行使职权的行为。

4、致害行为必须上国家依法应对其负赔偿责任的行为。

三、国家赔偿责任

1、国家赔偿责任的主体和赔偿义务机关：

国家赔偿责任的主体是国家。赔偿义务机关是：

（1）行政机关及其工作人员职务侵权损害的，该行政机关为赔偿义务机关。

（2）两个以上行政机关共同职务侵权损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。

（3）法律、法规授权的组织职务侵权损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。

（4）受行政机关委托的组织或个人职务侵权损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。

（5）赔偿义务机关被撤消的，继续行使其职权的机关为赔偿义务机关，没有继续行使的，撤消该机关的行政机关为赔偿义务机关，惊复议机关复议的，最初造成侵权行为的机关为赔偿义务机关。但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。

（6）行使国家侦察、检查、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员侵权损害的，该机关为赔偿义务机关。

2、国家求偿权及其行使条件

〔国家求偿权〕又称国家追偿权，是指国家赔偿义务机关在赔偿了受害人的损失以后，代表国家责令有故意或重大过失的国家工作人员、受委托的组织或个人承担部分或全部赔偿费用的权利。行使须具备的条件有：

（1）必须在国家赔偿责任已被确认并且赔偿义务机关实际履行了赔偿义务以后行使。

（2）国家工作人员或受托的组织或个人对引起国家赔偿责任必须存在着故意或重大过失。

（3）求偿的范围必须以赔偿义务机关实际支付的赔偿金额为限。

3、国家赔偿责任的方式及经费来源

以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或恢复原状的，予以返还或恢复，造成受害人名誉权、荣誉权的损害，应当在侵权行为影响的范围内为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。赔偿经费列入各级财政预算，即从国库支出。

4、国家赔偿责任的诉讼时效：自被依法确认为违法之日起2年内。被羁押期间不计算在内。

**第二节：产品责任**

一、产品责任的概念和归责原则：

〔产品责任〕又称产品质量责任或产品瑕疵责任，指产品制造者、销售者对因制造、销售或者提供有缺陷产品并致他人遭受财产、人身损害所应承担的民事法律后果。关于财产责任归责原则，我国规定：就消费者与生产者、销售者之间的责任关系而言，采取的是无过错责任原则。就生产者、销售者及仓储者、运输者之间的内部责任关系而言，则采取不同的归责原则。

二、产品责任的构成要件

1、产品有缺陷。 2、损害是由产品缺陷所致。

三、产品责任的承担

产品责任的承担一般是生产者和销售者，承担无过错责任。产品的运输者、仓储者一般只承担过错责任，且只对产品的生产者或销售者承担。

四、产品责任的免责事由

1、未将产品投入流通。

2、产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在。

3、将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在。

五、产品责任的时效

因产品缺陷要求赔偿的诉讼时效为2年，自当事人知道或应当知道其权益受到损害时起计算。

**第三节：高度危险作业致人损害的民事责任**

一、高度危险作业致人损害的民事责任的概念和归责原则

高度危险作业致人损害的民事责任指因从事对周围环境具有高度危险作业造成他人损害时，依法应承担的民事责任。我国对于高度危险作业致人损害的民事责任采取无过错责任原则。

二、高度危险作业致人损害的民事责任的构成要件

1、须从事高度危险作业。

2、有损害事实的存在。

3、高度危险作业与损害后果之间有因果关系。

三、高度危险作业致人损害的民事责任的承担

高度危险作业致人损害的民事责任的承担者是从事高度危险作业的作业人。

四、高度危险作业致人损害的民事责任的免责事由

**只有一个：受害人故意。**对于无辜受害的第三人，作业人不能以某受害人故意为抗辩而拒绝赔偿。

**第四节：污染环境致人损害的民事责任**

一、污染环境致人损害的民事责任的概念和归责原则

指违反国家保护环境、防止污染的规定，污染环境造成他人损害依法应当承担的民事责任。我国采取无过错责任原则。

二、污染环境致人损害的民事责任的构成要件

1、存在污染环境的行为。

2、污染环境的行为造成了他人的损害。

3、污染环境的行为与损害事实之间要有因果关系。

三、污染环境致人损害的民事责任的承担：

由排污者承担，排污者为二人以上的，则他们对受害人附连带责任。诉讼时效为3年。从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。

四、污染环境致人损害的民事责任的免责事由：

1、战争行为。

2、不可抗拒的自然灾害。

3、负责灯塔或其他助航设备的主管部门在执行职责时的疏忽或者其他过失行为。

**第五节：地面施工致人损害的民事责任**

一、地面施工致人损害民事责任的概念和归责原则

地面施工致人损害民事责任是指在公共场所、道旁或通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害时，施工人应当承担的民事责任。我国地面施工致人损害民事责任归责原则采取**推定过错**的过错责任原则。

二、地面施工致人损害民事责任的构成要件

1、在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施。

2、没有设置明显标志和采取安全措施。

3、由于没有设置明显标志和采取安全措施造成他人的损害。

三、地面施工致人损害民事责任的承担：

地面施工致人损害民事责任的承担由施工人承担。

四、地面施工致人损害民事责任的免责事由

施工人员已设置明显标志和采取安全措施，且这些标志或措施足以使任何人采取通常的注意就可避免损害的发生。

**第六节：工作物致人损害的民事责任**

一、工作物致人损害的民事责任的概念和归责原则

工作物致人损害的民事责任又称建筑物等设施致人损害的民事责任，是指建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，他的所有人或者管理人应当承担的民事责任。我国采取的是**过错责任**原则。并采取**过错推定**的方式。

二、工作物致人损害的民事责任的构成要件

1、存有建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物倒塌、脱落、坠落的事实。

2、建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物倒塌、脱落、坠落造成他人的损害。

三、工作物致人损害的民事责任的承担

工作物致人损害的民事责任的承担者是工作物的所有人或者管理人。

四、工作物致人损害的民事责任的免责事由：

1、不可抗力。 　2、受害人过错。

3、第三人过错。

**第七节：动物致人损害的民事责任**

一、动物致人损害民事责任的概念和规则原则

动物致人损害民事责任是指因动物的独立动作而使他人人身、财产受到损害时，动物的饲养人或者管理人应当承担的民事责任。我国动物致人损害民事责任归责原则采取无过错责任原则。

二、动物致人损害民事责任的构成要件

1、须为饲养的动物。

2、须为动物独立动作造成他人损害。

三、动物致人损害民事责任的承担

动物致人损害民事责任由动物的饲养人或管理人承担。

四、动物致人损害民事责任的免责事由

1、受害人的过错。 2、第三人的过错。

**第八节：被监护人致人损害的民事责任**

一、被监护人致人损害民事责任的概念和归责原则

〔被监护人致人损害民事责任〕又称监护人的民事责任，是指无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害时，监护人依法应当承担的民事责任。我国监护人民事责任的根据采取的是他人行为说，监护人的民事责任属于无过错责任的范畴，适用无过错责任原则。

二、被监护人致人损害民事责任的构成要件

1、被监护人实施了致人损害的行为。

2、监护关系的存在。

三、被监护人致人损害民事责任的承担

1、监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。

2、致人损害的被监护人如果有独立财产，应从其独立财产中优先支付。不足部分由监护人适当赔偿，单位作为监护人的除外。

3、夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应承担民事责任。确有困难的可责令未与子女共同生活的一方共同承担民事责任。

4、在幼儿园、学校生活、学习的未成年人以及在精神病医院接受治疗的精神病人致人损害时，上述单位若不能证明其尽了监护职责，应承担适当的赔偿责任。

5、监护人可以将监护职责部分或全部委托他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应由监护人承担，但另有约定的除外，被委托人确有过错的，负连带责任。

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